Uchwała Nr ZO/016/21u w sprawie Nestle Polska S.A.  z dnia 11 marca 2021 r. Zespołu Orzekającego w sprawie o sygn. akt: KER/017/21

 Uchwała Nr ZO/016/21u

z dnia 11 marca 2021 r.

Zespołu Orzekającego

w sprawie o sygn. akt:

KER/017/21

 

1. Zespół Orzekający Komisji Etyki Reklamy, działającej przy Związku Stowarzyszeń

Rada Reklamy, w składzie:

 

Jacek Pawlak, członek zespołu orzekającego

Małgorzata Augustyniak, przewodnicząca

Dorota Kotowska, członek zespołu orzekającego

 

na posiedzeniu w dniu 11 marca 2021 r., po rozpatrzeniu skargi o sygnaturze akt KER/011/21 złożonej, na podstawie pkt. 11 Regulaminu Rozpatrywania Skarg, przez Nestle Polska S.A.  (bliższe dane w aktach sprawy), (dalej: Skarżący), przeciwko reklamie telewizyjnej HiPP Polska sp. z o. o.. z siedzibą w Warszawie  (dalej: Skarżony)

postanawia

 

• uznać, że reklama narusza art. 8 Kodeksu Etyki Reklamy.
• uznać, że reklama nie narusza art. 10 Kodeksu Etyki Reklamy
• do uchwały dołączyć zdanie odrębne arbitra Jacka Pawlaka

 

2. Zespół Orzekający ustalił, co następuje:

 

Do Komisji Etyki Reklamy wpłynęła skarga o sygnaturze akt KER/017/21.

Przedmiotem skargi była reklama telewizyjna mleka modyfikowanego HiPP Bio Combiotik 2.

 

Skarżący w prawidłowo złożonej skardze poinformował:

Przedmiotowa reklama stanowi naruszenie art.8 oraz ań.10 Kodeksu Reklamy. W naszej opinii, twierdzenie, że reklamowany produkt HIPP BlO COMBIOT|K 2 jest najbliższy mleku mamy wprowadza w błąd odbiorców co do właściwości produktu i jego składu oraz nadużywa zaufanie odbiorców i wykorzystuje ich brak wiedzy. Na wstępnie należy zaznaczyć, że reklamy dotyczące produktów zaspokajających potrzeby niemowląt należą do szczególnej grupy komunikacji z konsumentami, Adresaci reklam produktów do żywienia niemowląt zastępujących mleko kobiece są bardzo wrażliwą grupą odbiorców, podatną na wszelkie informacje sugerujące, ze produkty, takie jak mleka modyfikowane, są w swoim składzie i działaniu podobne do ideału, jakim jest mleko matki. W zaskarżonej reklamie producent informując konsumentów, ze nic nie jest bliższe mleku mamy, wyraźnie wskazuje, ze HiPP BlO COMBlOTlK 2 zarówno pod względem składu, jak i korzystnego wpływu na organizm dziecka jest bardziej zbliżony do mleka mamy, niż jakikolwiek inny produkt tego rodzaju dostępny na rynku, w tym mleka modyfikowane oferowane przez naszą firmę. Stwierdzenie to jest błędne, chociażby w kontekście analogicznych produktów naszej firmy, których skład i działanie w żaden sposób nie ustępuje składowi i właściwościom produktu, którego reklama jest przedmiotem niniejszej skargi, W reklamie produktu HiPP BlO COMB|OT|K 2 wskazane zostało unikalne połączenie prebiotyk i probiotyk, które jak można wywnioskować z treści reklamy, wyróżnia ten produkt na tle innych analogicznych preparatów, podczas gdy w rzeczywistości połączenie prebiotyków i probiotykow w tego rodzaju produkcie nie jest cechą szczególnie unikalną i wyróżniającą. Na przykład nasze mleko modyfikowane NAN Optipro Plus 2 również zawiera kombinację unikatowych prebiotyków i probiotyków tj, 2’FL który jest prebiotykiem naturalnie występującym w mleku matki oraz bakterie Lactobacillus Reuteri, które są probiotykiem, takim jak w mleku matki. Co więcej, poprzez użycie zwrotu ,,nic nie jest bliższe mleku mamy” producent komunikuje, że HiPP BlO COMBIOTIK 2 jest wyjątkowo zbliżony do mleka matki, sugerując wręcz, że reklamowany produkt jest prawie tak samo dobry, jak mleko mamy. Ten przekaz jest także nieprawdziwy. W rzeczywistości mleko matki jest unikalne, a jego skład jest daleko bardziej złożony i bogaty, niż skład produktu HiPP BlO COMBIOTIK 2. Nieporównywalne są także funkcje prozdrowotne, jakie cechują mleko matki i produkty mleko-zastępcze. Stopień, w jakim zaskarżony komunikat ,,nic nie jest bliższe mleku mamy” odbiega od rzeczywistości, podkreśla fakt, że nawet zawartość makroskładników odżywczych (tj. głównych składników mleka kobiecego) obecnych w produkcie nie jest zbliżony do składu mleka matki. Jako przykład możemy wskazać różnicę występującą w odniesieniu do jednego z głównych składników mleka kobiecego, jakim jest białko, także w kontekście naszego produktu i twierdzenia, ze produkt H|PP BlO COMBIOTIK 2 jest bardziej zbliżony do mleka matki, niż analogiczny produkt naszej firmy. Mianowicie w 6-tym miesiącu laktacji mleko matki zawiera około 0,9 g / 100 ml białka (źródło: Lónnerdal B i Hernell O JPGN 2016 Jan; 62 (1): 9-21). Tymczasem produkt HiPP BlO COMBIOTIK 2zawiera 1,5 g / 100 ml białka, tj. około 67%więcej białka, niż mleko kobiece. Z kolei zawartość białka w NAN Optipro Plus 2 HM-O jest znacznie bliższa odpowiedniej dla wieku dziecka niskiej zawartości białka w mleku matki i wynosi 1,1 g l 100 ml. Poglądowo załączamy także materiał porównawczy składu mleka matki i mleka modyfikowanego obrazujący istotne różnice, jakie występują pomiędzy tymi dwoma pokarmami. Informujemy również, że zaskarżona reklama produktu HiPP BlO COMBIOTIK 2 była przedmiotem skargi złożonej przez naszą firmę w sierpniu 2020r do Rady Reklamy. Skargę tę jednak wycofaliśmy przed jej rozpoznaniem po otrzymaniu październiku 2020 r. zawiadomienia od firmy HiPP Polska Sp.z o.o,, że kampania reklamowa z użyciem zaskarżonej reklamy została zakończona i nie będzie kontynuowana w najbliższej przyszłości. Tymczasem firma HiPP Polska Sp. o.o. ponownie zaczęła emitować w telewizji iw lnternecie zaskarżoną reklamę od stycznia br. W związku z powyższym niniejsza skarga jest w pełni uzasadniona.

 

Skarżony uczestniczył w posiedzeniu. Skarżony złożył pisemną odpowiedź na skargę o następującej treści:

 

Dnia 22 lutego 2021 roku została złożona przez Nestle skarga na reklamę telewizyjną produktu „HiPP BIO COMBIOTIK 2”, która kończy się sloganem „Nic nie jest bliższe mleku mamy”. Nestle zarzuca Skarżonemu, że reklama stanowi naruszenie art. 8 oraz art. 10 Kodeksu Etyki Reklamy wprowadzając odbiorców w błąd co do właściwości produktu i jego składu oraz nadużywa zaufanie odbiorców i wykorzystuje ich brak wiedzy. Argumentację Skarżącego można podsumować w następujący sposób: adresaci reklamy są grupą wrażliwą i podatną na reklamy, a oceniana reklama rzekomo sugeruje, że produkt HiPP jest bardziej zbliżony do mleka mamy niż inne konkurencyjne produkty i jest on prawie tak samo dobry jak mleko mamy. Ponadto poprzez odwołanie się do zawartości Preabiotik i Probiotik producent wskazuje na jego wyjątkowość i unikalność na rynku, podczas gdy inni producenci też stosują takie kombinacje.  Z powyższym nie sposób się zgodzić ze względów opisanych poniżej. Dodatkowo wskazujemy, że Nestle już wcześniej złożyło skargę do KER na reklamę HiPP BIO Combiotik 2. HiPP – podchodząc bardzo poważnie do wszelkich zarzutów dot. swojej komunikacji marketingowej – zdecydował się zawiesić emisję kwestionowanej reklamy. Jednocześnie HiPP zlecił badania reklamy spółce KANTAR, aby sprawdzić jak rzeczywiście odbierany jest przekaz reklamowy HiPP BIO Combiotik 2 (o czym szczegółowo piszemy w pkt. VI pisma). Po uzyskaniu wyników badania w listopadzie 2020 roku oraz szczegółowej ocenie tych wyników Skarżony zdecydował się ponownie rozpocząć emisję reklamy, mając świadomość, że reklama nie wprowadza w błąd i nie nadużywa zaufania odbiorców oraz nie wykorzystuje ich braku wiedzy. Skarżony zwraca uwagę, że w dziedzinie żywienia, a zwłaszcza żywności dla niemowląt, mogą istnieć pewne sprzeczne poglądy np. co do tego, które składniki żywności dla niemowląt są najważniejsze dla ich zdrowego rozwoju lub jakie proporcje w żywności dla niemowląt są najbardziej właściwe. Rozbieżności te występują nie tylko wśród laików, ale także wśród specjalistów. Skarżony jest zdania, że wszelkie kontrowersje co do tego, czy produkt „HiPP BIO Combiotik 2” jest wyższej jakości niż produkt Skarżącego czy jakikolwiek inny produkt konkurentów, są w istocie nieistotne dla tego sporu. Trudno sobie wyobrazić, aby skład orzekający KER oceniał, który pokarm dla niemowląt jest bliższy mleku mamy.  Slogan reklamowy „Nic nie jest bliższe mleku mamy” stanowi przekaz zgodny z Kodeksem Etyki Reklamy, jak i powszechnie obowiązującymi aktami prawnymi i stanowi wyraz prawa Skarżonego do swobodnej przedsiębiorczości. Wreszcie, HiPP wyraźnie i stanowczo sprzeciwia się wszelkiego rodzaju sugestiom Skarżącego, jakoby produkt Skarżonego stanowił swoistego rodzaju alternatywę dla karmienia piersią. Zanim HiPP przejdzie do oceny kwestionowanego spotu reklamowego warto pochylić się nad wyjątkowym modelem konsumenta, z jakim mamy do czynienia w przypadku tej reklamy. W ocenie Skarżonego ma to bardzo duże znaczenie dla oceny sposobu odbioru reklamy.

 

Oferta i reklamy HiPP są zgodne z prawem. Zawierają rzetelne, prawdziwe i pełne informacje, a ich treść jest całkowicie zrozumiała. Ich bezpośrednimi odbiorcami są rodzice, a szczególnie matki niemowląt i małych dzieci. Podejmując decyzję o zakupie poszczególnych produktów uważnie oceniają one potrzeby dziecka i ofertę producentów. Mimo więc, że nie są bezpośrednimi użytkowniczkami produktów HiPP, powinno stosować się do nich wszystkie zasady związane z oceną zachowań konsumenckich, kwalifikacją praktyk rynkowych przedsiębiorców i ich wpływem na decyzje konsumentów.

 

Wprowadzenie w błąd przez praktyki przedsiębiorcy (w tym przez przekazy reklamowe) jest w Polsce uregulowane w ustawie z 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym i w ustawie z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Na gruncie obu aktów zostały przez doktrynę i orzecznictwo wypracowane zasady oceny, czy konkretna praktyka rynkowa może wprowadzać w błąd. Zasady te odwołują się do pojęcia „przeciętnego konsumenta” bazując na jego interpretacji utrwalonej w prawie Unii Europejskiej i przywołanej m.in. w Dyrektywie 2005/29/WE dotyczącej nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów. Ponieważ art. 8 i 10 Kodeksu Etyki Reklamy również odwołują się do wprowadzania w błąd odbiorców reklamy, nadużywania ich zaufania bądź wykorzystywania braku doświadczenia i wiedzy, ich wykładnia powinna uwzględniać wskazówki wypracowane przy stosowaniu powszechnie obowiązującego prawa. Przy ocenie, czy praktyka rynkowa może wprowadzać konsumenta w błąd bierze się pod uwagę wszystkie jej elementy oraz okoliczności wprowadzenia produktu na rynek, w tym sposobu jego prezentacji (art. 5 ust.). Takiej oceny dokonuje się „w odniesieniu do przeciętnego konsumenta. Jeśli praktyka skierowana jest do konkretnej grupy, oceny dokonuje się w kontekście przeciętnego członka takiej grupy”.3 Istotne przy tym, że „za praktykę  prowadzającą w błąd można więc uznać taką praktykę stosowaną przez przedsiębiorcę, która jest w stanie zniekształcić decyzję gospodarczą przeciętnego konsumenta”.4 Podobny wymóg został sformułowany przez doktrynę i orzecznictwo na gruncie art. 16. Wskazuje się, że reklama musi mieć możliwość wpływu na decyzję klienta co do nabycia towaru. Przesłanka ta jest określana w literaturze jako „doniosłość (istotność) wprowadzenia w błąd klienta”. Brak doniosłości wpływu na decyzję adresata co do zakupu towarów wyłącza możliwość przyjęcia, że reklama wprowadza w błąd.5

 

Zgodnie z ustawą o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym „przeciętny konsument” to konsument, „który jest dostatecznie dobrze poinformowany, uważny i ostrożny; oceny dokonuje się z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych, językowych i przynależności danego konsumenta do szczególnej grupy konsumentów, przez którą rozumie się dającą się jednoznacznie zidentyfikować grupę konsumentów, szczególnie podatną na oddziaływanie praktyki rynkowej lub na produkt, którego praktyka rynkowa dotyczy, ze względu na szczególne cechy, takie jak wiek, niepełnosprawność fizyczna lub umysłowa”. Wzorzec przeciętnego konsumenta nie jest przy tym stały, ale zmienia się w zależności od okoliczności konkretnego przypadku. Zawarte w definicji cechy dostatecznego poinformowania, uwagi i ostrożności oznaczają, że od takiego konsumenta można wymagać, z jednej strony, pewnego stopnia wiedzy i orientacji w rzeczywistości, ale z drugiej: nie można wymagać, aby jego wiedza była kompletna i profesjonalna.

 

Powszechnie znanym faktem jest, że w polskich rodzinach to głównie matki podejmują decyzję co do wyboru określonego sposobu karmienia niemowląt (w tym wyboru mleka modyfikowanego, jeśli zdecydują się na jego wprowadzenie). Potwierdzają to badania wskazujące, że „wśród osób dorosłych aktywnie uczestniczących w procesach wymiany na analizowanym rynku6 dominującą rolę odgrywają matki”.7 Przykładem uwzględnienia tego zjawiska przez polskie prawo jest Rozporządzenie Ministra Zdrowia w sprawie standardu organizacyjnego opieki okołoporodowej z 16 sierpnia 2018 r.8 (dalej:

„Rozporządzenie”).

 

Akt ten buduje system wsparcia kobiet w okresie ciąży, porodu, połogu i opieki nad noworodkiem. Zgodnie z jego postanowieniami matki są wspierane przez specjalnie wybrane osoby (w tym położne i lekarzy położników) sprawujące nad nimi opiekę. Opieka ta obejmuje także edukację przedporodową dotyczącą karmienia piersią i wsparcia w laktacji, w tym rozwiązywania problemów związanych z laktacją, a także opiekę nad noworodkiem i niemowlęciem oraz zasady pielęgnacji dziecka (pkt IV.5 Rozporządzenia). Pkt XIII Rozporządzenia nakłada na położną obowiązek dostarczenia matce informacji spójnych i zgodnych z aktualną wiedzą na temat laktacji w zakresie korzyści i metod karmienia piersią lub mlekiem kobiecym. Rozporządzenie wyraźnie wskazuje, że konieczne jest podawanie sztucznego mleka początkowego wyłącznie na zlecenie lekarza lub zgodnie z decyzją matki, po wcześniejszym udzieleniu jej informacji o takim żywieniu. Z kolei pkt XIV Rozporządzenia stanowi, że opieka nad noworodkiem obejmuje w szczególności ocenę odżywiania, tj. sposobu karmienia (wyłącznie piersią, odciąganym pokarmem matki, mieszanką sztuczną, karmieniem łączonym), przebiegu karmienia (częstości, długości, wielkości porcji, oznak głodu, nasycenia) oraz obecności zaburzeń czynnościowych jelitowych (ulewania pokarmu, kolki jelitowej i innych).

 

Wynikający z Rozporządzenia model opieki obejmuje m.in. co najmniej cztery wizyty domowe położnej, podczas których opracowywany, a następnie realizowany jest indywidualny plan opieki. Podczas wizyt położna nie tylko ocenia prawidłowość rozwoju niemowlęcia, ale także „zachęca matkę do karmienia naturalnego, udziela porady laktacyjnej z uwzględnieniem oceny anatomii i fizjologii piersi matki i jamy ustnej dziecka, oceny techniki karmienia, umiejętności ssania i skuteczności karmienia oraz czynników ryzyka niepowodzenia w laktacji” oraz „pomaga w rozwiązywaniu problemów związanych z laktacją”. Warto też zwrócić uwagę, że „po ukończeniu przez dziecko ósmego tygodnia życia opiekę nad nim sprawuje pielęgniarka podstawowej opieki zdrowotnej, a opiekę nad matką z uwzględnieniem wsparcia w zakresie karmienia piersią i poradnictwa laktacyjnego sprawuje położna”.

 

Polskie matki są więc już od czasu ciąży edukowane w zakresie prawidłowych sposobów karmienia dzieci oraz najlepszego pokarmu dla niemowląt. Na każdym etapie (ciąża, poród, połóg) mają zapewnione wsparcie obejmujące także szczegółowe informacje o sposobach karmienia niemowląt, najlepszym pokarmie dla dzieci i zaletach karmienia piersią.

 

Wysoki poziom orientacji matek i ich wolę uzyskania najbardziej rzetelnych informacji, jako podstaw

decyzji o zakupie pokarmu dla dzieci, potwierdzają wyniki badań. Przywołane badania D. Kuberskiej i

Suchty wykazały, że „wśród osób podejmujących decyzje zakupowe dominuje postawa zaangażowania w pozyskiwanie informacji na temat produktów oraz występuje wysoki poziom wiedzy na ich temat. Do głównych źródeł informacji w przypadku ankietowanych należy Internet, który wskazuje 62% respondentek. Na kolejnym miejscu ulokowały się opinie rodziny i znajomych (55%). Trzecim najczęściej wybieranym źródłem informacji są lekarze pediatrzy (53%)”. Te same badania wskazały,  że  tradycyjne  kanały  promocji  (radio,  telewizja  etc.)  stanowią  mniejszościowe  źródło informacji. Według badania „telewizję jako jedno z trzech źródeł, z których najczęściej pozyskiwane są informacje o tego typu produktach, wskazało 9% pań”.9

 

Wyniki te potwierdził także raport z badania przeprowadzonego dla HiPP przez KANTAR TNS w styczniu 2019 r. Zgodnie z nim aż 52% matek przy wyborze mleka modyfikowanego dla niemowlęcia w pierwszym rzędzie kieruje się wskazówkami pediatry lub lekarza rodzinnego z przychodni. Raport ten wskazał, że największy wpływ na sprzedaż produktów Skarżonego mają:

 

Pediatra/lekarz rodzinny z przychodni,

Inne znajome matki,

Mleko podawane starszemu dziecku,

Pediatra w szpitalu po porodzie,

Promocja w sklepie stacjonarnym,

Mleko, którym dokarmiano w szpitalu po porodzie,

Produkt widziany w sklepie stacjonarnym,

Położna środowiskowa,

Położna w szpitalu po porodzie,

Ulotka/broszura marki mleka modyfikowanego,

Reklama telewizyjna.

 

Zgodnie z badaniem siedem z dziesięciu najważniejszych czynników wpływających na wybór mleka modyfikowanego to czynniki oparte na wiedzy profesjonalnej bądź wcześniejszych doświadczeniach własnych matki lub jej znajomych. Reklama telewizyjna znajduje się dopiero na jedenastym miejscu, co dowodzi, że podczas wyboru pokarmu dla niemowląt przeciętne odbiorczynie/konsumentki kierują się przede wszystkim racjonalnością.

 

Poszukiwanie informacji u specjalistów wyklucza możliwość uznania, że matki są są nieuważne czy nieostrożne. Poleganie w pierwszym rzędzie na opinii pediatry lub lekarza rodzinnego z przychodni wskazuje wręcz, że są bardzo krytyczne i samodzielne w podejmowaniu decyzji związanych z nabyciem mleka modyfikowanego. Opieranie się na sprawdzonych i pewnych źródłach wiedzy dowodzi przy tym ponadprzeciętnego poziomu rozsądku odbiorców oferty i reklam Skarżonego. Dowód: „Raport z badania dla HiPP Polska styczeń 2019”, strony 1 i 64.

 

Taka konsumentka ma wsparcie osób dysponujących wiedzą ekspercką co do najlepszych sposobów karmienia niemowląt (lekarzy, pielęgniarek, położnych). Na ich opiniach polega w pierwszej kolejności, nie traktując reklam jako źródła informacji o potrzebach dziecka. Wiedza takich konsumentek jest więc pełna, głęboka i rzetelna. Twierdzenie, że mogłyby one zostać wprowadzone w błąd neutralnym sloganem reklamowym, który sam w sobie nie zawiera fałszywego przekazu, jest nieuzasadnione.

 

Przedstawione badania wprost wskazują, że przeciętne konsumentki, jako żywotnie zainteresowane metodami karmienia niemowląt, nie mogą być uznane za szczególnie podatne na przekazy marketingowe. Nawet gdyby w reklamach mleka modyfikowanego były zawarte zwroty nieprecyzyjne czy niejasne, to takie konsumentki i tak w pierwszej kolejności polegają na opiniach specjalistów. Wyklucza to możliwość przypisania im braku wiedzy, czy nieuzasadnionego szczególnego zaufania do reklam. Tym samym więc dywagacje Skarżącego o cechach konsumentek rzekomo wprowadzanych w błąd przez Skarżonego są bezpodstawne.

 

Podsumowując, przeciętny konsument będący odbiorcą oferty i reklam Skarżonego (w tym sloganu

„Nic nie jest bliższe mleku mamy”) to dobrze zorientowana, krytycznie nastawiona do pozyskiwanych informacji kobieta, czerpiąca wiedzę z różnych źródeł.

 

SLOGAN REKLAMOWY „NIC NIE JEST BLIŻSZE MLEKU MAMY”

Mając na uwadze tak zarysowany model odbiorcy reklamy, warto teraz przejść do oceny przekazu

reklamowego.

 

Znaczenie sloganu „Nic nie bliższe mleku mamy”

Nestle twierdzi, że poprzez użycie zwrotu „Nic nie bliższe mleku mamy” HiPP „sugeruje wręcz, że

reklamowany produkt jest prawie tak samo dobry, jak mleko mamy”. To daleko posunięta nadinterpretacja. Skarżący wywodzi ze sloganu reklamowego HiPP coś, co w sposób oczywisty nie jest w nim zawarte. Już sama wykładnia językowa sloganu prowadzi do wręcz przeciwnego wniosku. Zgodnie ze słownikiem PWN „nic” stanowi „zaimek rzeczowny, sygnalizujący, zwykle wraz ze słowem nie, nieistnienie obiektu lub zdarzenia o właściwościach określonych w danym zdaniu”10. Prowadzi to do jasnej konkluzji, że nic nie jest w stanie dorównać właściwościom zawartym w mleku matki. Niezależnie od powyższego, reklama zaczyna się od słów „Mleko mamy jest doskonałym wzorem. Zapewni dziecku wszystko co najlepsze dla rozwoju odporności i dobrego trawienia.” Po wspomnianych wyżej zdaniach następuje krótka pauza, po to, aby przekaz o mleku mamy jako doskonałym utrwalił się wśród konsumentów.

 

HiPP, opierając się na aktualnej wiedzy naukowej i obowiązujących standardach w żywieniu niemowląt, w zdecydowany sposób stoi na stanowisku, iż karmienie piersią jest najlepszym sposobem żywienia niemowląt w pierwszych miesiącach życia. W związku z tym w komunikacji marketingowej kierowanej do rodziców wielokrotnie podkreśla istotną rolę karmienia piersią w prawidłowym rozwoju dziecka oraz informuje o zaletach pokarmu kobiecego. HiPP zawsze wskazuje mleko mamy jako idealne i nieosiągalne przez mleka modyfikowane. Zachęca do kontynuowania karmienia naturalnego, tak długo, jak mama i dziecko sobie tego życzą.

 

Dowód: materiały promocyjne HiPP

 

Także sporny spot reklamowy, oprócz informacji o mleku mamy jako „doskonałym wzorze”, zawiera również tekst informujący konsumentów, że „Karmienie piersią jest najlepszą formą żywienia niemowląt”. Niemniej jednak, bazując na zaleceniach ekspertów, HiPP informuje również konsumentów, iż w pewnym okresie życia, z powodu zmieniających się potrzeb dziecka, samo mleko kobiece przestaje wystarczać. Wówczas należy szukać produktu zbliżonego do mleka mamy i odpowiadającego potrzebom dziecka.

 

Hasło „Nic nie jest bliższe mleku mamy” a produkty konkurencyjne

 

Spot reklamowy w ogóle nie odnosi się do produktów konkurencyjnych. HiPP nie twierdzi, że mleko

„HiPP Bio Combiotik 2” jest lepsze od innych produktów, w tym od mleka oferowanego przez Nestle. Przekaz reklamowy, jak i samo hasło w żaden sposób nie porównuje mleka „HiPP Bio Combiotik 2” do innych, podobnych produktów. Hasło „Nic nie jest bliższe mleku mamy” odnosi się tylko i wyłącznie do mleka mamy. Hasło to w oczywisty sposób wskazuje mleko matki jako nieosiągalny ideał, do którego mleko „HiPP Bio Combiotik 2” (tak jak inne konkurencyjne produkty należące do klasy premium) jest blisko, choć nigdy nie będzie takie samo. Tak będzie odczytywał to hasło przeciętny konsument produktu, którego model opisaliśmy w pkt. III, co potwierdza badanie omówione w pkt. VI poniżej. Reklama oceniana jako całość, ale także sam slogan „Nic nie jest bliższe mleku mamy”, nie stanowią reklamy superlatywnej wskazującej produkt HiPP jako najlepszy na rynku. Skarżony nie twierdzi, że posiada najlepszy dostępny produkt. „Nic nie jest bliższe mleku mamy” oznacza, że nie ma produktu bliżej pierwowzoru – mleka mamy. Jednocześnie hasło to oznacza, że mogą istnieć inne produkty, które są równie blisko mleku mamy. Hasło reklamowe nie brzmi np. „nic nie jest równie bliskie mleku mamy”. Skarżony w reklamie w ogóle nie odnosi się do produktów konkurencji. Głównym zarzutem Skarżącego jest zarzut dotyczący wprowadzania w błąd konsumentów. Warto zatem zwrócić uwagę, że w orzecznictwie dotyczącym reklam wprowadzających w błąd podkreślano wielokrotnie, że treści reklamowe są zazwyczaj odbierane z pewną rezerwą. Przekroczenie granicy dopuszczalnej przesady może czasami wywołać wprowadzenie w błąd konsumentów. Tak więc błąd, w który może wprowadzać potencjalnych klientów reklama, musi być błędem istotnym, tj. takim, który ma zdolność kierowania zachowaniami rynkowymi klientów lub szkodzenia interesom konkurentów.11

 

Źródłem wprowadzenia w błąd jest przede wszystkim reklama zawierająca dane obiektywnie nieprawdziwe. Taką reklamą będzie np. zamieszczenie nieprawdziwych informacji o gratisowym lub częściowo gratisowym nabyciu produktu w sytuacji, gdy klient nabywa go odpłatnie lub po cenie nie zawierającej obniżki, czy też np. reklama konta bankowego jako całkowicie bezpłatnego, podczas gdy tylko część usług, ograniczonych ilościowo jest w rzeczywistości bezpłatna. Tego rodzaju reklamy należy uznać jako reklamy wprowadzające w błąd klientów i w konsekwencji jako czyn nieuczciwej konkurencji. Hasło „nic nie jest bliższe mleku matki” z pewnością nie jest taką reklamą, tym bardziej, że skład „HiPP Bio Combiotik 2” zawiera opcjonalne składniki (np. probiotyki, prebiotyki), które sprawiają, że jest on bardzo zbliżony do mleka matki i ustanawia HiPP (np. wraz ze Skarżącym) w kręgu wiodącej grupy producentów mleka. Nawet reklamy dalej idące, np. reklamy superlatywne nie muszą ze swojej natury wprowadzać w błąd – jak niejednokrotnie wypowiedział się skład orzekający KER. Tytułem przykładu można wskazać na uchwałę KER z 23 października 2019 roku, w którym komisja oceniała hasło „Jadę najtaniej” jednej z korporacji taksówkarskiej.

 

KER uznała, że „Reklama nie zawiera treści, które mogłyby nadużywać zaufanie odbiorcy, czy też wykorzystywać jego brak doświadczenia lub wiedzy oraz nie zawiera treści, które mogłyby wprowadzać w błąd jej odbiorców, w szczególności w odniesieniu do wartości produktu i jego rzeczywistej ceny. Użyte w reklamie dane były komunikowane prawidłowo.”

 

W innej uchwale KER podkreślił, że reklamy superlatywne często występują w obrocie. „Podmioty prowadzące działalność gospodarczą często posługują się reklamą superlatywną używając sformułowań typu „u nas najtaniej”, „Jeśli znajdziesz tańszy produkt zwrócimy Ci pieniądze”, a działania te w żaden sposób nie zagrażają innym uczestniczącym na rynku podmiotom gospodarczym, w szczególności nie można działań takich uznać za czyny naruszające reguły uczciwej konkurencji rynkowej.” W tej sprawie HiPP nie twierdzi, że posiada najlepszy produkt, nie odwołuje się do konkurentów. Wskazuje jedynie na mleko matki jaki idealny wzór, do którego produkt HiPP stara się zbliżyć. Zarówno preparaty do początkowego żywienia niemowląt, jak i preparaty do dalszego żywienia niemowląt (czyli takie jak reklamowany produkt) muszą spełniać wymagania dotyczące składu, zgodnie z najnowszymi wynikami badań naukowych. Można też dodawać składniki opcjonalne, ściśle sprawdzone pod względem bezpieczeństwa i skuteczności.

 

Zgodnie z badaniami i wykorzystaniem opcjonalnych składników, takich jak probiotyki i prebiotyki, Skarżony może z pewnością twierdzić, że mleko „HiPP Bio Combiotik 2” znajduje się w gronie najlepszych (segment premium) dostępnych na rynku produktów w zakresie mlek modyfikowanych.

 

Podsumowując ten punkt, HiPP stoi na stanowisku, że:

Reklama mleka w żaden sposób nie sugeruje, „że reklamowany produkt jest prawie tak samo dobry, jak mleko mamy”. Zarówno wykładnia językowa sloganu „Nic nie jest bliższe mleku mamy”, jak i treści przekazywane konsumentom w całej reklamie świadczą wręcz o tym, że Skarżony, na każdym kroku, wskazuje mleko mamy jako idealne, co najwyżej jako wzór, do którego jego produkt stara się dążyć.

Reklama HiPP nie jest reklamą superlatywną; Skarżony nie wskazuje, że jego produkt jest najlepszy czy lepszy od produktów konkurentów, nie odwołuje się do nich, odwołuje się jedynie do mleka mamy jako ideału. Mleko HiPP Bio Combiotik 2 znajduje się wśród najlepszych tego typu produktów dostępnych na rynku, a jego reklama odnosi się do tego.

 

 REKLAMY NAWIĄZUJĄCE DO MLEKA MATKI STANOWIĄ POWSZECHNĄ PRAKTYKĘ

 RYNKOWĄ

 

Stosowanie reklam nawiązujących do mleka matki stanowi powszechną praktykę rynkową, nie tylko w Polsce, ale też za granicą. Jest to spowodowane pewną konwencją reklam produktów, których celem jest niejako dążenie do ideału. Każda reklama rządzi się swoimi prawami. Istnieje pewna kategoria produktów, których celem jest uzyskanie efektu bliskiego ideału. Przykładowo proszki do prania dążą do uzyskania idealnej bieli, podkłady do twarzy do nieskazitelnej cery, a produkty odchudzające do idealnej sylwetki. Taka sama praktyka przyjęta została w odniesieniu do mlek modyfikowanych, których istotą jest, aby dążyły do nieosiągalnego ideału, jakim jest mleko matki.

 

Każdy producent mlek modyfikowanych zobligowany jest do wskazywania, że karmienie piersią jest najlepszą formą karmienia niemowląt. Taka informacja jest również przekazywana matkom jeszcze w szpitalu, a potem podczas kolejnych wizyt kontrolnych. Każda matka zdaje więc sobie sprawę z tego, że mleka modyfikowane próbują jedynie zbliżyć się do mleka matki, a nie je zastąpić.

 

„Inspirowane mlekiem matki”, „żadna inna formuła nie jest bliższa mleku matki15”, „inspirowane badaniami nad mlekiem matki16”, „naturalnie obecny w mleku matki17”, „o strukturze identycznej jak w mleku mamy18”(nota bene hasło stosowane przez Nestle) to tylko niektóre slogany, którymi posługują się producenci mlek modyfikowanych w komunikacji z klientem. Takie hasła stosowane są nie tylko w Polsce, ale i w innych krajach w Europie.

 

Dowód: przykładowe hasła reklamowe stosowane przez producentów mlek modyfikowanych

 

Reklama mleka modyfikowanego zawierająca hasło „inspirowane mlekiem matki” była przedmiotem skargi do Komisji Etyki Reklamy. W uchwale z 10 września 2013 roku Komisja uznała, że hasło użyte w reklamie nie narusza Kodeksu Etyki Reklamy. Podkreślono, że przeciętny odbiorca reklamy nie będzie odbierał określenia „Inspirowane mlekiem matki” jako sugestii, że produkty Bebilon są jednakowe jak mleko matki. Hasło to należy rozumieć wyłącznie jako informację, że producent uznaje mleko matki

 za wzór pokarmu dla niemowlęcia i stara się, aby jego mleko modyfikowane w jak największym

 stopniu było pełnowartościowym pokarmem. Nie ulega więc wątpliwości, że konsument, jakim jest matka, z pewnością jest świadom, że takie hasła w żaden sposób nie sugerują, że mleko jest zbliżone do ideału (szerzej: pkt III powyżej), a stosowanie takich haseł w celu reklamy mlek modyfikowanych stanowi pewną konwencję reklamy. Potwierdza to również badanie odbioru reklam mlek modyfikowanych przez matki, przeprowadzone przez KANTAR,

o czym mowa poniżej.

 

BADANIA RYNKOWE

 

W listopadzie 2020 roku przekaz reklamowy mleka modyfikowanego HiPP zawierający slogan reklamowy „Nic nie jest bliższe mleku mamy” został poddany badaniu przez KANTAR – lidera w realizacji wywiadów CAWI, czyli wspieranych komputerowo badań internetowych19. KANTAR korzysta z bazy liczącej ponad 100 tys. zweryfikowanych i aktywnych panelistów. Jest to największa baza w Polsce. KANTAR ma także największe doświadczenie w realizacji wywiadów CAWI w Polsce – jego udział w rynku wynosi 31%. Bardziej szczegółowe informacje znajdują się w załączonym raporcie z badania. Badanie zostało przeprowadzone na reprezentatywnej próbie 1000 matek. Celem badania była weryfikacja, jak mamy rozumieją przekaz reklamowy marki HiPP oraz marek konkurencyjnych. Dlatego w badaniu zestawiono kwestionowaną przez Skarżącą reklamę mleka modyfikowanego marki HiPP z aktualnie emitowanymi reklamami marek konkurencyjnych – Bebilon20, NAN21 oraz Enfamil22.

 

Badanie zostało przeprowadzone w ten sposób, że mamom zostały przedstawione całe spoty reklamowe w rotowanej kolejności (każda badana reklama była tyle samo razy wyświetlana na pierwszym i kolejnym miejscu). Następnie, po każdej reklamie, mamy odpowiadały na blok pytań dotyczących danej reklamy. Na koniec mamy miały za zadanie powiedzieć, jakie wrażenie wywołały na nich poszczególne reklamy, odpowiadając m.in. na pytania, która reklama wskazuje swój produkt jako najbardziej podobny do mleka mamy czy która reklama najbardziej zachęca do zakupu. Badanie pozwoliło więc ustalić, jakie są wyobrażenia mam na temat poszczególnych mlek modyfikowanych, wytworzone na podstawie obejrzanych właśnie reklam. Mamy uznały, że wszystkie reklamy przedstawiają mleka modyfikowane jako podobne do mleka matki na podobnym poziomie (82%) i wskazują w porównywalnym stopniu, że są do niego zbliżone (77%). Według mam reklamy firm Nestle i Nutricia w większym stopniu sugerują, że ich mleko jest bardziej zbliżone do mleka matki. Uznały one, że z reklam porównywanych produktów wynika, że to mleko Bebilon, a nie mleko HiPP, jest najbliższe mleku mamy (82% mam). Również reklama mleka Bebilon została uznana przez mamy za najbardziej zachęcającą do zakupu (68%). Jednocześnie mamy zgodnie stwierdziły, że żadna z reklam nie przekazuje informacji, że mleko modyfikowane jest bardziej wartościowe niż mleko mamy. To potwierdza, że przekaz reklamowy „Nic nie jest bliższe mleku mamy” nie sugeruje, że mleko modyfikowane HiPP jest lepsze od mleka matki.

 

Dowód: badanie KANTAR dla HiPP z listopada 2020 roku.

 

Wynik badania pokazuje, że przekaz reklamowy nie powinien być oceniany w oderwaniu od całej reklamy, ponieważ konsument oglądając reklamę w telewizji bądź w Internecie widzi nie tylko hasło reklamowe, ale również inne jej elementy, w tym m. in. informację o tym, że „Karmienie piersią jest najlepszą formą żywienia niemowląt”. Mama dopiero na podstawie całego kontekstu wypowiedzi reklamowej kształtuje swoją ocenę i wyobrażenia na temat produktu. Nie powinno się więc dokonywać oceny hasła reklamowego „Nic nie jest bliższe mleku mamy” bez uwzględnienia wszystkich elementów reklamy. W konsekwencji badanie KANTAR potwierdza, że hasło „Nic nie jest bliższe mleku mamy”, nie ma zarzucanego przez konkurenta wydźwięku – nie niesie za sobą przekazu, że „mleko HiPP jest najbliższe mleku mamy ze wszystkich dostępnych na rynku”. Tym samym badanie dowodzi, że slogan ten, ani też cały film reklamowy, nie są w stanie wprowadzić konsumentów w błąd co do właściwości czy składu produktu i wpłynąć tym samym na ich decyzję zakupową.

 

PRODUKT HiPP ZAWIERA UNIKALNE POŁĄCZENIE PRAEBIOTIK I PROBIOTIK

 

Dla HiPP niezrozumiałe jest twierdzenie Skarżącego, że spot reklamowy w jakikolwiek sposób sugeruje, iż tylko i wyłącznie mleko HiPP Bio Combiotik 2 zawiera w sobie prebiotyki i probiotyki. Z treści reklamy nie wynika, że inne mleka nie zawierają w sobie połączenia obu składników. Użycie wyrażenia „unikalne połączenie” wskazuje, że w mlekach następnych rzadko występują oba składniki jednocześnie. „Unikalność” odnosi się również do rodzaju probiotyku w składzie Hipp Bio Combiotik 2, o czym piszemy bardziej szczegółowo w pkt. c poniżej.

 

Znaczenie słowa „unikalny”

Przymiotnik „unikalny” według słownika języka polskiego oznacza „rzadko spotykany, wyjątkowy”.

Dowód: – wydruk z internetowego słownika PWN. Tak więc, znaczenie semantyczne kwestionowanego przez Nestle zdania należy odczytywać w ten sposób, że mleka następne dostępne na rynku rzadko zawierają w sobie oba te składniki jednocześnie. Aby być precyzyjnym, probiotyki i prebiotyki występują jedynie w mleku HiPP Bio Combiotik 2 oraz w mleku Nan Opti Pro Plus 2. Poniżej przedstawiamy zestawienie dostępnych na rynku polskim mlek następnych ze wskazaniem czy zawierają one w sobie połączenie obu składników.

Dowód: – tabela zawierająca zestawienie dostępnych na rynku polskim mlek następnych ze

wskazaniem, które z nich zawierają w sobie połączenie probiotyków i prebiotyków.

W kontekście powyższego, stwierdzenie zawarte w reklamie, iż mleko HiPP zawiera „unikalne połączenie” obu tych składników jest zgodne z prawdą. Reklama nie przekazuje bowiem informacji, że mleko HiPP jako jedyne zawiera połączenie probiotyków i prebiotyków. Stwierdzenie to sugeruje jedynie, że obecność w mleku następnym obu składników jest rzadkie, co w świetle przedłożonego zestawienia jest stwierdzeniem jak najbardziej prawdziwym i nie wprowadza w błąd konsumentów.

 

Wewnętrzna sprzeczność wywodu Skarżącego

Skarżący stwierdza w skardze: „w rzeczywistości połączenie prebiotyków i probiotyków w tego rodzaju produkcie nie jest cechą szczególną, unikalną i wyróżniającą”,

po czym w kolejnym zdaniu oznajmia:

„mleko modyfikowane NAN Optipro Plus 2 również zawiera kombinację unikatowych prebiotyków i probiotyków tj. 2’FL który jest prebiotykiem naturalnie występującym w mleku matki oraz bakterie Lactobacillus Reuteri, które są probiotykiem, takim jak w mleku matki”. Słowo „unikatowy” oznacza dokładnie to samo co „unikalny”, są one używane zamiennie. Potwierdza to przedstawiony wyżej wydruk z internetowego słownika PWN, a także inne dostępne słowniki.

 

Dowód: – wydruk z internetowego słownika wiktionary.org  Tak więc, Skarżący z jednej strony zarzuca HiPP używanie w reklamie wyrażenia „unikalne połączenie” odnośnie obu składników, po czym sam używa wobec nich wyrażenia „unikatowa kombinacja”. Oba wyrażenia: „unikalne połączenie” i „unikatowa kombinacja” znaczą to samo probiotyki „Lactobacillus Fermentum” a „Lactobacillus Reuteri”. Użycie w reklamie wyrażenia „unikalne połączenie praebiotik i probiotik” w stosunku do mleka HiPP Bio Combiotik 2 ma też takie uzasadnienie, że w mleku HiPP Bio Combiotik 2 występują probiotyki „Lactobacillus Fermentum”, natomiast w mleku NAN Optipro Plus 2 „Lactobacillus Reuteri”. Z badań przeprowadzonych przez HiPP wynika, że probiotyki „Lactobacillus Fermentum” występowały naturalnie w 25% przypadków mleka matek, natomiast probiotyki „Lactobacillus Reuteri” w 12% przypadków, czyli dwukrotnie rzadziej. Powyższe badanie pokazuje więc, że probiotyk zawarty w mleku HiPP Bio Combiotik 2 występuje znacznie częściej niż ten zawarty w mleku NAN Optipro Plus 2.

 

Dowód: – wykres badań HiPP przeprowadzonych na próbie mleka naturalnego pobranego od 160 matek w Niemczech i Austrii

 

 SKARŻĄCY PODAJE INFORMACJE NIEZGODNE Z PRAWDĄ

 

Kolejnym nietrafnym argumentem Skarżącego są spekulacje dotyczące zawartości białka w obu mlekach w stosunku do zawartości białka w mleku matki. Po pierwsze należy sprostować, że zawartość białka w mleku HiPP BIO COMBIOTIK 2 wynosi 1,3 g/100 ml, a nie 1,5g/100 ml.

Dowód: screenshot informacji o składzie mleka HiPP BIO COMBIOTIK 2 dostępnego na oficjalnej stronie HiPP . Po drugie, wprowadzające w błąd są twierdzenia, że mleko matki zawiera około 0,9g/100 ml białka. Zawartość białka w mleku matki zależy od wielu czynników, tj. miejsce zamieszkania, wiek, klimat i może wynosić od 0,89 do 1,4 g/100 ml23. Ponadto, białko mleka matki jest bardziej odżywcze niż białko stosowane w mlekach modyfikowanych. Dlatego też ich większa zawartość w mleku modyfikowanych zbliża je do mleka matki. HiPP, jako jeden z czołowych producentów mlek modyfikowanych, posiada sprawdzoną wiedzę na ten temat. Trudno więc nie oprzeć się wrażeniu, że działania Nestle ukierunkowane są więc na wprowadzenie Komisji w błąd i przedstawienie HiPP w niekorzystnym świetle.

 

POZYCJA RYNKOWA STRON

Na marginesie warto wspomnieć, że Nutricia Poland Sp. z o.o. (dalej zwana jako „Nutricia”) i Nestle od wielu lat posiadają łącznie dominującą pozycję na polskim rynku wśród producentów mlek modyfikowanych, którą ewidentnie starają się wykorzystać. HiPP z roku na rok zyskuje coraz większe grono klientów, co obie konkurencyjne spółki starają się blokować swoimi działaniami. HiPP otrzymał pisma o tożsamej treści, co skarga, również od pełnomocnika Nutricia. To wywołuje wrażenie, że działania obu konkurentów, których przekaz reklamowy nie odbiega standardem od przekazu HiPP, są skoordynowane i mają na celu ograniczenie HiPP dostępu do rynku oraz zachowanie dotychczasowego status quo, co oznacza również ograniczenie wyboru konsumentom. Podsumowując, slogan reklamowy „Nic nie jest bliższe mleku matki” oraz kwestionowana reklama nie są sprzeczne z art. 8 i art. 10 Kodeksu Etyki Reklamy, ani z przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Reklama w żaden sposób nie zniechęca do karmienia piersią. Wręcz przeciwnie, z przekazu zawartego w całej reklamie jasno wynika, że mleko matki jest najlepszym źródłem pożywienia, a produkt HiPP co najwyżej dąży do wzoru, jakim jest mleko matki. Reklama nie wprowadza więc odbiorców w błąd, ani nie nadużywa ich zaufania, jak to sugeruje Skarżący. Slogan reklamowy nie stwierdza również, że produkt HiPP jest lepszy niż konkurencyjne mleka, nie wyklucza możliwości, że konkurencyjne mleka następne są tak dobre (lub zbliżone do mleka matki) jak produkt HiPP. Potwierdza to badanie przeprowadzone przez Kantar. To nie reklama mleka HiPP Bio Combiotik 2 sprawiła na mamach wrażenie, że jest to mleko najbliższe mleku matki – mimo użycia w reklamie kwestionowanego przez Nestle hasła reklamowego. Konsument (zwłaszcza tak wyczulony konsument z jakim mamy do czynienia w sprawie) traktuje tego rodzaju przekaz reklamowy z dystansem, a wiedzę na temat dostępnych produktów czerpie z innych niż reklama źródeł. Nie można więc zarzucać Skarżonej wykorzystywania braku wiedzy odbiorców reklamy czy nadużywania ich zaufania. Ponieważ połączenie prebiotyków i probiotyków nie jest częste czy typowe w mlekach modyfikowanych, reklama HiPP Bio Combiotik 2 podkreśla tę cechę jako wyjątkową i rzadko spotykaną. Tym samym informacja ta nie wprowadza odbiorców w błąd co do składu mleka modyfikowanego, ani nie nadużywa ich zaufania oraz nie wykorzystuje ich braku wiedzy. W związku z powyższym skargę należy uznać za bezzasadną.

 

3. Zespół Orzekający zważył co następuje:

 

Zespół orzekający uznał, co następuje:

1. skarżona reklama narusza art. 8 Kodeksu Etyki Reklamy
2. skarżona reklama nie narusza art. 10 Kodeksu Etyki Reklamy.

 

Uzasadnienie:

Komisja Etyki Reklamy poddała analizie kwestie świadomości konsumenta i jego zdolności do oceny rzetelności reklam, konstrukcję komunikatów marketingowych oraz w tym konkretnym przypadku znaczenia hasła reklamowego „nic nie jest bliższe niż”. Komisja nie zajęła się kwestiami bezpośrednio związanymi z produktem, takimi jak na przykład jego skład, ponieważ orzekanie o składzie produktu wykracza poza kompetencje Komisji. 

Strony, w trakcie postępowania przed Komisją również poruszyły te kwestie w swoich wystąpieniach.

 

Biorąc pod uwagę, że świadomość polskiego konsumenta (zgodnie z definicją świadomego konsumenta opisaną również na poziomie prawa europejskiego)  można przyjąć, że konsument bazując na swojej wiedzy mógł właściwie ocenić hasło przekazu reklamowego. Nie można założyć, że przekaz reklamowy wprowadził go w błąd.

W kwestii samej konstrukcji hasła reklamowego „nic nie jest bliższe niż jeden z arbitrów złożył w tej kwestii zdania odrębne.  W konsekwencji Komisja oddaliła skargę z art. 10 Kodeksu Etyki Reklamy (wprowadzanie konsumenta w błąd),  uznała zasadność  skargi z art. 8  Kodeksu Etyki Reklamy.

 

Zdanie odrębne arbitra Jacka Pawlaka:

Artykuł 8 Kodeksu Etyki Reklamy głosi: „Reklama nie może nadużywać zaufania odbiorcy, ani też wykorzystywać jego braku doświadczenia lub wiedzy”. W danej sprawie istotne są moim zdaniem trzy kwestie: 1. Czy odbiorcy komunikatu to świadome osoby, które potrafią właściwie zinterpretować komunikat reklamowy? Obowiązuje nas orzecznictwo prawne TSUE i Sądu Najwyższego, które głosi, że przeciętny konsument jest „konsumentem uważnym, rozsądnym, wyedukowanym i dobrze zorientowanym, a także świadomym lakoniczności przekazów reklamowych i podchodzącym do nich z należytą ostrożnością”. Przeciętny konsument w XXI wieku ma pewien zasób informacji, które potrafi wykorzystać do samodzielnej analizy adresowanych do niego przez przedsiębiorcę przekazów. W rozpatrywanej sprawie grupą docelową nie są osoby, które w jakikolwiek sposób należy specjalnie chronić przed komunikatami reklamowymi. Spełniają one definicję przeciętnego konsumenta, który z ograniczonym zaufaniem (ostrożnością) powinien podchodzić do przekazów reklamowych. 2. Co może reklama? Przekaz reklamowy ze swojej definicji jest prawdą dobrze powiedzianą. Zamienia cechy na zalety. Czasem nawet wady na zalety. Nie musi jednak mówić o cechach, które dla kogoś mogą być wadą. Może je przemilczeć. Nie może kłamać. Musi opowiadać o produkcie w sposób prawdziwy, ale nie musi to być cała prawda. Przeciętny konsument nie powinien literalnie i bezrefleksyjnie podchodzić do przekazu reklamowego. Tak samo jak nie powinien zakładać peleryny Batmana i skakać z 10 piętra. 3. Przekaz hasła: „Nic nie jest bliższe mleku mamy”. Otóż zdanie to mówi dokładnie tyle, że nie ma innego produktu, który jest bliższy mleku mamy. Nie mówi wcale, że taką bliskością do ideału charakteryzuje się jedynie produkt HIPP. Inne produkty mogą mieć taką samą „bliskość”. Na danym miejscu może stać 100 produktów i każdy z nich jest tak samo bliski i tak samo odległy od mleka mamy. Po prostu nie ma produktu jeszcze lepszego niż te najlepsze. 4. Nie wiem jak oceniać i definiować bliskość czy odległość produktu od mleka mamy. Nie moje to kompetencje. Niemniej przeciętny konsument (uważny, rozsądny i wyedukowany) powinien umieć odpowiednio odczytać przekaz hasła oraz zinterpretować właściwie tę reklamę, która nie deprecjonuje żadnego konkurencyjnego produktu, a jedynie zgodnie z zasadami legalnej reklamy, zachwala swój produkt opierając się na prawdziwych danych. Dodatkowo jeśli dana reklama nie narusza Artykułu 10: „1. Ponadto reklamy nie mogą wprowadzać w błąd jej odbiorców, w szczególności w odniesieniu do: a) istotnych cech, w tym właściwości, składu, metody, daty produkcji, przydatności, ilości, pochodzenia (w tym geograficznego) reklamowanego produktu; b) wartości produktu i jego rzeczywistej ceny oraz warunków płatności, w szczególności takich jak sprzedaż ratalna, leasing, sprzedaż na kredyt, sprzedaż okazyjna; c) warunków dostawy, wymiany, zwrotu, napraw i konserwacji; d) warunków gwarancji; e) praw własności intelektualnej i przemysłowej, takich jak w szczególności patenty, nazwy, znaki towarowe oraz wzory przemysłowe i modele; f) urzędowych zezwoleń lub atestów, nagród, medali i dyplomów; g) zakresu świadczeń przedsiębiorcy na cele dobroczynne. 2. Użyte w reklamie dane oraz nieobjęte tym pojęciem w rozumieniu Kodeksu terminy naukowe, cytaty z publikacji technicznych lub naukowych muszą wskazywać źródło oraz nie mogą być używane w sposób wprowadzający w błąd. Dane muszą być prezentowane w sposób poprawny metodologicznie. Prezentacja danych statystycznych musi w szczególności uwzględniać reguły wnioskowania statystycznego, w tym zjawiska błędu statystycznego”, czyli nie wprowadza w błąd odbiorcy, to czy może nadużywać jego zaufanie? Dlatego składam zdanie odrębne.

 W związku z powyższym, na podstawie pkt. 43 ust. 1) lit b) Regulaminu rozpatrywania skarg Zespół Orzekający orzekł jak w pkt. 1 uchwały. Zgodnie z pkt. 51. Regulaminu Rozpatrywania Skarg, Strony mogą odwoływać się od uchwały Zespołu Orzekającego w terminie dziesięciu dni od doręczenia uchwały. Podstawę odwołania mogą stanowić wyłącznie nowe fakty i dowody, nieznane zainteresowanej stronie w dacie podjęcia przez Zespół Orzekający uchwały, o której mowa w pkt. 43.