Uchwała Nr ZO 07/13 w sprawie reklamy firmy Walmark Sp. z o.o.

Uchwała Nr ZO 07/13 z dnia 5 lutego 2013 roku Zespołu Orzekającego w sprawie sygn. Akt: B/08/12

1. Zespół Orzekający Komisji Etyki Reklamy, działającej przy Związku Stowarzyszeń
Rada Reklamy, w składzie:

1) Magdalena Czaja — przewodniczący,
2) Małgorzata Augustyniak — członek,
3) Małgorzata Ołdak — członek,

na posiedzeniu w dniu 5 lutego 2013 roku, po rozpatrzeniu skargi o sygnaturze akt B/08/12 złożonej, na podstawie pkt. 7 Regulaminu Rozpatrywania Skarg, przez BERLIN-CHEMIE/MENARINI POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, (dalej: Skarżący), przeciwko Walmark Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu (dalej: Skarżony), dotyczącej reklamy telewizyjnej

postanawia
uznać, że reklama narusza normy Kodeksu Etyki Reklamy.

2. Zespół Orzekający ustalił, co następuje:

Do Komisji Etyki Reklamy wpłynęła skarga o sygnaturze akt B/08/12.
Przedmiotem skargi była reklama telewizyjna (20 sekundowa) wyrobu medycznego o nazwie Degasin.
W reklamie zawarto hasła:
„Oto skuteczne i bezpieczne rozwiązanie o potwierdzonym klinicznie działaniu”
„Bez działań ubocznych”
„Degasin zawiera najwyższą dawkę symetikonu na rynku”
„przejdź na Degasin”
„problem wzdęć pryśnie”
„Degasin Najsilniejszy na wzdęcia”

Skarżący w prawidłowo złożonej skardze podniósł:

Kwestionowana przez Skarżącego reklama, jest częścią kampanii reklamowej dotyczącej wyrobu medycznego Degasin, którego producentem jest Walmark Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu (dalej: „Walmark”). W ramach kampanii w dniach od 17 września 2012 r. do 30 września 2012 r. emitowano spoty telewizyjne o dwóch długościach 10″ i 20″, zawierające reklamę i reklamę komparatywną wyrobu Degasin. Przedmiotem niniejszej skargi jest spot telewizyjny o długości 20″. W ramach kampanii stale funkcjonuje także strona internetowa w domenie: http://www.deqasin.eu/pl/Paqes/default.aspx (stanowiąca przedmiot odrębnej skargi).

Zdaniem Skarżącego w skarżonej reklamie, stanowiącej część szerszej kampanii promocyjnej dotyczącej preparatu Degasin reklamodawca wykorzystywał (wykorzystuje) hasła wprowadzające przeciętnych konsumentów w błąd, poprzez sugerowanie, iż Degasin jest najskuteczniejszym na rynku produktem leczniczym, podczas gdy preparat ten jest wyrobem medycznym zaś jego skuteczność nie została potwierdzona referencyjnymi badaniami. Nadto, kwestionowane reklamy w sposób sprzeczny z prawem i bezpodstawnie dyskredytują w formie porównania skuteczność leku Espumisan kapsułki 40 mg, sugerując jego mniejszą efektywność.
W opinii Skarżącego forma przekazanych informacji narusza postanowienia Kodeksu Etyki Reklamy (dalej: „KER”) oraz powszechnie obowiązujące przepisy prawa, co zostało wykazane w uzasadnieniu niniejszej skargi.

Zdaniem Skarżącego, omówiona powyżej reklama wyrobu medycznego Degasin stanowi reklamę wprowadzającą w błąd w rozumieniu art. 10 ust. 1 pkt a) KER oraz jest niedozwoloną reklamą komparatywną naruszająca zapis art. 11 ust. 1-5 KER. Tym samym przekaz reklamowy narusza także zapis art. 8 KER zakazujący nadużywania przez reklamodawców zaufania odbiorców oraz wykorzystywania ich braku doświadczenia lub wiedzy. Dodatkowo, działania Walmark naruszają powszechnie obowiązujące przepisy prawa regulujące prowadzenie kampanii reklamowych, w szczególności dotyczące wymogów komunikatów publikowanych w ich ramach.

Art. 10 ust. 1 pkt a) KER stanowi, iż reklamy nie mogą wprowadzać w błąd ich odbiorców, w szczególności w odniesieniu do istotnych cech, w tym właściwości, składu czy przydatności reklamowanego produktu.

Według wnoszącego skargę, Walmark dopuścił się naruszeń, które w całości spełniają przesłanki reklamy wprowadzającej w błąd. Skarżący podkreślił, że całokształt przekazu ma na celu wywołanie u odbiorców mylnego wrażenia iż wyrób Degasin jest produktem leczniczym o najwyższej na rynku skuteczności. Reklama wprowadza w błąd, gdy na jej podstawie klient uzyskuje nieprawdziwe wyobrażenie dotyczące towaru lub usługi. Powstaje rozbieżność pomiędzy rzeczywistymi cechami towaru a wyobrażeniami klienta, dotyczącymi tego towaru lub usługi. Ta rozbieżność może być rezultatem obiektywnie nieprawdziwych informacji w danym przekazie reklamowym lub dodatkowych czynników, które powodują, iż nawet prawdziwe informacje w tym przekazie prowadzą do powstania wyobrażeń adresata nie odpowiadających rzeczywistości. Warto w tym kontekście podnieść, że cecha wszystkich informacji w reklamie, a nawet ich braku musi być zawsze, co najmniej wywołanie ryzyka wprowadzenia przeciętnego odbiorcy w błąd (praca zbiorowa pod red. J. Szwaji „Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. – o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji -Komentarz”, C.H. Beck, Warszawa 2006; str. 690).
W świetle powyższego nie budzi wątpliwości fakt, że komunikaty reklamowe stanowiące przedmiot skargi i przekazywane przez Walmark stwarzały ryzyko wprowadzenia przeciętnego konsumenta w błąd.

Komunikaty reklamowe odnoszące się do wyrobu Degasin zawierały prezentację wyrobu oraz szereg stwierdzeń, sugerujących bezprawnie, że Degasin jest produktem leczniczym (w rozumieniu przepisów Prawa farmaceutycznego), podczas gdy wyrób ten jest wyrobem medycznym (w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych’). W tym miejscu zaznaczyć trzeba, iż ustawodawca dla obu rodzajów produktów sformułował odrębne reżimy prawne, szczegółowo regulujące prowadzenie badań, wprowadzenie (dopuszczenie) preparatów ich na rynek czy nadzór nad reklamą i obrotem takim towarem, przy czym regulacje Prawa farmaceutycznego są znacznie bardziej rygorystycznie niż przepisy odnoszące się do wyrobów medycznych.
W skarżonym przekazie Walmark informuje, że Degasin dostępny jest „w kapsułkach”. Skarżący podkreśla, że taka postać farmaceutyczna w naukach farmaceutycznych łączona jest z produktami leczniczymi a nie wyrobami medycznymi. Przykładowo w „Leksykonie farmacji” wskazuje się, że kapsułka to „stała dawkowana postać leku (…)” (praca zbiorowa pod red. A. Danka „Leksykon farmacji”, PZWL 1990, Warszawa 1990; 247). Podobnie znaczenie tego słowa definiuje Słownik Języka Polskiego PWN wskazując, że „kapsułka to opakowanie leku wykonane z żelatyny; też: po rei a leku w takim opakowaniu” (praca zbiorowa pod red. S. Dubisza „Uniwersalny Słownik Języka Polskiego PWN”, PWN 2008, Warszawa 2008; t. K-ó, str. 44).

Zdaniem Skarżącego, możliwość konfuzji w tym przypadku wzmocniona jest dodatkowo faktem, że na rynku produktów leczniczych od wielu lat dopuszczony jest i przez to powszechnie rozpoznawany przez konsumentów produkt leczniczy flek) Espumisan kapsułki 40 mg. Lek ten po raz pierwszy został dopuszczony do obrotu w maju 1999 r. Od tamtej pory pozwolenia są regularnie przedłużane.

Nadto, w reklamie Degasin’u, Walmark posługuje się sformułowaniem „dawka”, które zgodnie z przepisami Prawa farmaceutycznego odnoszone jest wyłącznie do produktów leczniczych, ściślej do mocy produktu leczniczego, definiowanej jako zawartość substancji czynnych wyrażona ilościowo na jednostkę dawkowania, jednostkę objętości lub masy, zależnie od postaci farmaceutycznej. W przepisach Prawa farmaceutycznego, ustawodawca wielokrotnie posługuje się słowem „dawka”, „dawkowanie”. Przykładowo w art. 2 pkt 3a określającym przesłanki uznania działania leku za niepożądane, wskazano, że jest to każde niekorzystne i niezamierzone działanie produktu leczniczego występujące podczas stosowania dawek zalecanych u ludzi w celach profilaktycznych, diagnostycznych, terapeutycznych lub dla modyfikacji funkcji fizjologicznych. Podobnie prawodawca definiuje ciężkie niepożądane działanie produktu leczniczego (art. 2 pkt 3d Prawa farmaceutycznego). Również w odniesieniu do kwestii regulujących tzw. import docelowy produktów leczniczych (art. 4 Prawa farmaceutycznego), ustawodawca wyraźnie posługuje się słowem „dawka” łącząc je z produktami leczniczymi (art. 4 ust. 3 pkt 2 Prawa farmaceutycznego). Do „dawki” i „dawkowania” produktów leczniczych prawodawca nawiązuje także określając zakres Charakterystyka Produktu Leczniczego (art. 11 ust. 1 pkt 4 ppkt d) i i) Prawa farmaceutycznego) a także wskazując dane jakie zawarte są w pozwoleniu na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego (art. 23 Prawa farmaceutycznego), gdzie wskazano iż pozwolenie takie określa m. in. drogę podania, moc, dawkę substancji czynnej, pełny skład jakościowy oraz wielkość i rodzaj opakowania. Jednocześnie ustawodawca w ustawie o wyrobach medycznych w ogóle nie używa słowa „dawka” lub „dawkowanie”, co potwierdza iż jego intencją jest odnoszenie tych słów wyłącznie do produktów leczniczych.
Działaniem reklamodawcy objętym niniejszą skargą i mającym na celu wprowadzanie odbiorców reklamy w błąd poprzez sugerowanie im, że Degasin to produkt leczniczy, jest formułowanie narracji przekazu, w której określa się, że „Degasin zawiera najwyższą dawkę symetykonu na rynku”, bez wyraźnego rozdzielenia owego „rynku” na rynek produktów leczniczych i rynek wyrobów medycznych. Próba utożsamienia obu rynków przez Walmark, z jednoczesnym wykorzystaniem słowa „dawka” (odnoszącego się – jak wskazano – do produktów leczniczych) prowadzić może do wyżej wskazanego, błędnego uznania iż wyrób ten jest lekiem.

Stan konfuzji pogłębiony został także przez nieprawdziwe zapewnienie konsumentów przez reklamodawcę, iż Degasin nie powoduje działań ubocznych („bez działań ubocznych”). Tak jak w przypadku wyżej wskazanych uchybień, także tu zwrot „działania uboczne” związany jest wyłącznie z produktami leczniczymi. W odniesieniu do wyrobów medycznych ustawodawca posługuje się bowiem zwrotem „incydent medyczny”, który zdefiniowany został w art. 2 pkt 14 ustawy o wyrobach medycznych. Powyższy komunikat miał istotne znaczenie, bowiem dla odbiorcy większą wiarygodność ma produkt będący produktem leczniczym niż wyrób medyczny. Reklama tym samym miała bardziej uwiarygodnić ten produkt wśród potencjalnych nabywców.

Skarżący zaznaczył, że kwestionowany przez przekaz reklamowy nie tylko bezprawnie sugeruje iż Degasin jest produktem leczniczym ale też w sposób całkowicie bezpodstawny informuje o jego rzekomo potwierdzonym badaniami bezpieczeństwie. Walmark informuje bowiem, w odniesieniu do cech Degasin’u jako „skutecznym i bezpiecznym rozwiązaniu o potwierdzonym klinicznie działaniu”. Należy jednak zaznaczyć, że badania zamieszczone na stronie internetowej Degasin, dotyczą jednak dawki 125 mg symetykonu (badania Kapłan MA, 1999 r.). Pozostałe badania (Bernades, lipiec 1975; Cachin, marzec 1976; Bouvier, maj 1976) – nieudostępnione (więc nie możliwe do weryfikacji) jako badania wewnętrzne producenta – dotyczą dawki symetykonu 250 mg, wiec innej niż zawarta w Degasin’ie (257,5 mg). Oznacza to, że przekazywane w reklamie komunikaty nie zostały poparte publicznie dostępnymi (weryfikowalnymi) badaniami, które dowodziły by o zapewnianych przez Walmark cechach i właściwościach preparatu stanowiącego przedmiot kwestionowanych reklam. Jednocześnie podkreślić trzeba, iż nie istnieją badania porównujące skuteczność różnych dawek symetykonu. Tym samym twierdzenia reklamodawcy o większej skuteczności większej dawki symetykonu są nieuprawnione. W błąd wprowadza zatem informowanie przez Walmark, iż Degasin jest „najsilniejszy na wzdęcia”.
W tym kontekście Skarżący podniósł, że działanie Walmark narusza nie tylko zapis art. 10 ust. 1 pkt a) KER ale też wyczerpuje wszelkie przesłanki dla uznania, że są też naruszeniem art. 10 ust. 2 KER poprzez nierzetelne prezentowanie danych (lub zaniechanie ich prezentacji) na podstawie których sformułowano przekaz. Powoływanie się na badania dotyczące innych dawek substancji czy nieudostępnianie wyników badań publicznie stanowię podstawę do uznania że kwestionowany przekaz jest nierzetelny i wprowadza w błąd.

Zarówno KER jak i powszechnie obowiązujące przepisy dopuszczają reklamę porównawczą, pod warunkiem spełniania przez nią pewnych wymogów. Art. 11 KER wskazuje, że reklama porównawcza nie może przede wszystkim wprowadzać odbiorców w błąd, a winna rzetelnie zestawiać porównywane dane. W efekcie takiej reklamy nie może dojść do dyskredytacji konkurenta oraz dotyczących go okoliczności, stawiając w złym świetle jego osobę lub produkt. Należy podkreślić, że komunikaty reklamowe Walmark naruszają powyższe wytyczne. Niewątpliwie sposób prezentacji preparatu Degasin w skarżonym spot’cie reklamowym, odwołuje się do innych produktów farmaceutycznych. Za taką interpretacją przemawia m.in. wykorzystanie następujących haseł:
• „przejdź na Degasin” (domyślnie: z dotychczasowej terapii);
• „zawiera najwyższą dawkę symetykonu na rynku” (domyślnie: w porównaniu do innych preparatów);
• „najsilniejszy na wzdęcia” (domyślnie: w porównaniu do innych preparatów).

W skarżonym spot’cie reklamowym opakowanie preparatu miażdży kuliste kapsułki charakterystyczne dla produktu leczniczego Espumisan, kapsułki 40 mg. Działaniu temu towarzyszy hasło nawołujące do odbiorców zaniechania zażywania „wielu tabletek” i tym samym zmiany na preparat Degasin. Z raportu załączonego w części do niniejszej skargi (str. 6) oraz oświadczenia pracownika firmy sporządzającej analizę, wynika jednoznacznie, że małe kuliste kapsułki {„smali, handy tablets'”) są utożsamiane przez konsumentów z produktem leczniczym Espumisan (więc formą farmaceutyczną przestawioną przez Walmark w skarżonym spot’cie reklamowym, niszczoną przez opakowanie Degasin’u).

W tym kontekście, biorąc pod uwagę wprowadzającą w błąd treść skarżonych komunikatów reklamowych (co wskazano uprzednio) podkreślić trzeba, iż dodatkowe zestawienie preparatu Degasin z lekiem Espumisan pogłębia opisany stan konfuzji. Główny Inspektor Farmaceutyczny wielokrotnie w swoich decyzjach zaznaczał, że niedopuszczalną praktyką reklamodawców jest zestawianie produktu leczniczego z preparatem nim nie będącym. Przykładowo w decyzji z 16 grudnia 2004 r. (sygn. akt GIF-P-R-481-53/RB/04) GIF stwierdził, że samo zestawienie dwóch przedmiotowych produktów w jednej reklamie (lek multi-sanostol oraz suplementu diety -sanostol) wprowadza w błąd adresata poprzez przypisywanie suplementowi diety właściwości produktu leczniczego. Tak samo GIF odniósł się w decyzji z 18 stycznia 2005 r. (sygn. akt GIF-P-R-481-5/RB/05) do połączenia w jednej reklamie produktów leczniczych i preparatu kosmetycznego (lek Altacet tabletki i Altacet Żel oraz preparat kosmetyczny Altacet ICE). Wizualizacja przedstawiona w skarżonym spocie, sprowadzająca się do zmiażdżenia kapsułek Espumisan przez opakowanie preparatu Degasin, wraz z narracją towarzyszącą reklamie ma na celu bezzasadne zdyskredytowanie tego leku w oczach odbiorców. Dodatkowe wskazywanie przez Walmark rzekomej najwyższej skuteczności preparatu potwierdzonej badaniami i próby utożsamienia Degasin’u z produktami leczniczymi łącznie powodują wprowadzanie konsumentów w błąd nie tylko co do realnych skutków zażywania Degasin’u ale bezpodstawnie dyskredytują skuteczności leku Espumisan.
Zdaniem Skarżącego, nie ulega żadnym wątpliwościom, że przekaz reklamowy był kierowany publicznie do nieoznaczonego odbiorcy. Oznacza to, że informacje docierały nie tylko do podmiotów wyspecjalizowanych (jak skarżący) ale też (przede wszystkim) do konsumentów. Reklama wprowadza w błąd jeśli może wpłynąć na decyzje konsumenta co do nabycia reklamowanego towaru. Najistotniejsze jest ustalenie reakcji odbiorcy na przekaz zawarty w reklamie, innymi słowy ustalenie ryzyka wprowadzenia go w błąd. Nie jest konieczne wskazanie rzeczywistych przypadków nabycia usługi czy towaru pod wpływem reklamy a jedynie wskazanie możliwości takiego wpływu na powzięcie przez konsumentów pozytywnej dla promującego się przedsiębiorcę decyzji.
W prawie wspólnotowym w odniesieniu do sposobu ustalania ryzyka wprowadzania w błąd podstawowe znaczenie ma wyrok ETS (obecnie TSUE) z dnia 16 lipca 1998 r. w sprawie Gut Springenheide (sprawa C-210/96, Zb. Orz. z 1998 r., s. 1-4657, pkt 31), wydany w trybie orzeczenia wstępnego na podstawie art. 234 TWE (w ówczesnym brzemieniu). We wniosku o wydanie orzeczenia wstępnego Najwyższy Sąd Administracyjny RFN pytał czy przepisy wspólnotowe o reklamie wprowadzającej w błąd, wymagają ustalenia rzeczywistych oczekiwań konsumenta, czy też należy tu zastosować zobiektywizowany i abstrakcyjny wzór konsumenta. Trybunał stwierdził, że w celu ustalenia, czy reklama wprowadza w błąd, sąd krajowy musi wziąć pod uwagę domniemane oczekiwania „przeciętnego konsumenta, który jest należycie poinformowany, uważny i racjonalny”. Jeżeli ustalenie w taki sposób wprowadzenia w błąd napotyka szczególne trudności, to sąd krajowy może przeprowadzić badania opinii publicznej lub dowód z opinii biegłego. Od daty wydania tego wyroku Trybunał konsekwentnie posługuje się w swoim orzecznictwie wzorcem „przeciętnego konsumenta”, który jest należycie poinformowany, odpowiednio spostrzegawczy i ostrożny (reasonably well informed and reasonably obserwant and circumspect).
Polskie sądy są obowiązane stosować wspólnotowy model „przeciętnego konsumenta” wypracowany przez ETS (TSUE). Sąd Najwyższy dokonał recepcji takiego modelu konsumenta, dając temu wyraz w swoim orzecznictwie. W orzeczeniu z dnia 3 grudnia 2003 r. SN trafnie wskazał, iż „Nie można traktować go (polskiego odbiorcy reklamy) jako mało uważnego i łatwo poddającego się (…) sugestii płynącej i otrzymanego przekazu. Przeciwnie, można przyjmować model konsumenta rozsądnie krytycznego, który jest osoba należycie poinformowaną oraz przezorną i ostrożną.” (sygn. I CK 358/02, BSN z 2004 r. Nr 5. poz. 7).
Niemniej, przyjęty przez TSUE i orzecznictwo krajowe wzorzec przeciętnego konsumenta, jakim jest osoba należycie poinformowana, uważna i racjonalna, nie oznacza, że ze względu na te właśnie cechy osobowe wzorca, nie może on zostać wprowadzony w błąd (por. wyrok SOKiK z 30 stycznia 2008 r., XVII AmA 108/05 (niepubl.). Konieczność pełnej i rzetelnej informacji jako warunku podejmowania przez konsumentów pożądanych przez nich decyzji była wielokrotnie akcentowana przez TSUE (orzeczenie ETS z 13 stycznia 2000 r. w sprawie C-220/98: Estee Lauder Cosmetics GmbH & Co. OHG v. Lancaster Group GmbH; wyrok ETS z 19 czerwca 1991 r. w sprawie C-369/89: Piageme i inni przeciwko BVBA; wyrok ETS z 12 września 2000 r. w sprawie C-366/08: Geffroy).
Podsumowując, przyjmowany stopniowo w Polsce wzorzec przeciętnego konsumenta odznaczającego się pewnymi cechami (reasonably well Informed and reasonably obserwant and circumspect) powinien być każdorazowo dostosowywany do rozstrzyganej sprawy. Innymi słowy nasilenie przedmiotowych cech przypisywanych konsumentom, zależne jest od nabywanego przez nich dobra.
Kampania reklamowa Walmark, w ramach której publikowano kwestionowane komunikaty, skierowana została do konsumentów, a więc podmiotów nie posiadających specjalistycznej wiedzy z zakresu farmacji. Nierzetelna i niewłaściwa prezentacja preparatu Degasin, dodatkowo wskazująca jego sprawdzoną i wyjątkową skuteczność, mająca na celu przekonanie konsumentów iż Degasin jest produktem leczniczym (lekiem) łącznie powodowały, że konsument mógł w łatwy sposób zostać wprowadzony w błąd. Konsumenci bowiem w odniesieniu do reklam produktów farmaceutycznych czy wyrobów medycznych w pierwszej kolejności bazują na kierowanych do nich przekazach reklamowych. Podkreślić należy, że podmioty te mają bardzo ograniczoną możliwość weryfikacji informacji podanych przez producentów leków/wyrobów medycznych (rzadko ich z resztą szukając). Konsumenci kierują się zwykle przekonaniem, że skoro preparat jest na rynku to używany zgodnie z zaleceniami jest bezpieczny i skuteczny. Poczucie takie wzmagane jest publikowanymi komunikatami reklamowymi. Obiektywnie oceniając wprowadzenie konsumenta w błąd na podstawie nieprawdziwych czy nierzetelnych informacji jest zatem, w przypadku produktów leczniczych/wyrobów medycznych, stosunkowo łatwe. W przedmiotowej sprawie, publikowanie komunikatów reklamowych wykorzystujących słowa i zwroty przyjęte przez ustawodawcę dla produktów leczniczych, a także sugerowanie konsumentom wyjątkowej skuteczności preparatu Degasin prowadziło w rezultacie do wytworzenia mylnego przekonania iż Degasin jest najskuteczniejszym na rynku leków produktem leczniczym, którego skuteczność potwierdzono klinicznie. Dodatkowo, przeświadczenie o tej skuteczności, w sposób bezprawny zostało wzmocnione rzekomym porównaniem skuteczności z dostępnym na rynku produktem leczniczym Espumisan 40 mg, poprzez zdyskredytowanie tego leku.
Skarżący zaznacza, że wszelkie próby polegające, jak kwestionowana niniejszą skargą reklama, na formułowaniu przez reklamodawców mylnych sugestii dotyczących reklamowanych produktów polegające na zatarcie różnic między produktami leczniczymi i wyrobami medycznymi winny być w każdym przypadku wykluczane i uznawane za wyjątkowo niebezpieczne dla konsumentów.

Kwestionowana reklama promująca wyrób Degasin narusza także przepisy Prawa farmaceutycznego i ustawy o wyrobach medycznych, w zakresie w jakim powoduje konfuzje u jej odbiorców i nierzetelnie przedstawia reklamowany wyrób. Przepisy te wyraźnie wymagają bowiem rzetelnego informowania odbiorców reklam o posiadanych przez produkt właściwościach i cechach, by wykluczyć możliwość wprowadzenia w błąd. Podjęte przez Walmark działania nie wypełniały tych przesłanek, co czyni niniejszą skargę w całości zasadną.
Sposób sformułowania publikowanych komunikatów stanowi zdaniem skarżącego także czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) oraz nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206).

Z tych względów konieczne jest podjęcie działań prawnych mających na celu zapobieżenie dalszemu publikowaniu i ponawianiu ww. reklam.

Z tych względów konieczne jest podjęcie działań prawnych mających na celu zapobieżenie dalszemu publikowaniu i ponawianiu ww. reklam.
W nawiązaniu i uzupełnieniu skargi wniesionej w imieniu i na rzecz BERLIN-CHEMIE/MENARINI POLSKA Sp. z o.o. (dalej: „Spółka”), niniejszym informuję, iż Sąd Okręgowy w Katowicach dnia 11 grudnia 2012 roku udzielił spółce Berlin Chemie AG zabezpieczenia poprzez zakazanie spółce WALMARK Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu emitowania reklamy telewizyjnej wyrobu medycznego Degasin we wszelkich stacjach telewizyjnych w formie 10 i 20 sekundowego spotu (sygn. akt: XIV GCo 225/12).
W uzasadnieniu postanowienia sąd uznał za uprawdopodobnione, iż oba kwestionowane spoty reklamowe wyrobu medycznego Degasin (stanowiące przedmiot skarg wniesionych do Rady Reklamy przez Spółkę) są sprzeczne z prawem oraz wprowadzają klientów w błąd. Nadto, sąd uznał za uprawdopodobnione, iż dwudziestosekundowy spot reklamowy stanowi reklamę porównawczą, sprzeczną z dobrymi obyczajami.
Jako załącznik Skarżący przekazał kopię postanowienia Sądu Okręgowego w Katowicach XIV Wydział Gospodarczy z dnia 11 grudnia 2012r. o udzieleniu zabezpieczenia (Sygn. akt XIV GCo 225/12).

Skarżony złożył pisemną odpowiedź na skargę i nie uczestniczył w posiedzeniu.

W odpowiedzi na zawiadomienie o złożeniu skargi na reklamę wyrobu medycznego Degasin zamieszczoną na stronie internatowej Skarżony oświadczył, iż zarzuty stawiane w skardze są bezzasadne i wobec tego wnoszę o jej oddalone.

Zdaniem Skarżonego reklama produktu Degasin nie jest reklamą wprowadzającą w błąd.

Prezentowana na stronie internetowej reklama jest zgodna z art. 8 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 ustawy z dnia 20 maja 2012r. o wyrobach medycznych (Dz. U z 2012r.. Nr 107, poz. 679). W jej treści reklamodawca nie powołuje się na lecznicze właściwości produktu ani tez nie zapewnia o powodzeniu w leczeniu za pomocą Degasin.

W reklamie nie są wykorzystywane stwierdzenia sugerujące, że Degasin jest produktem leczniczym-zresztą skarżący, nie podaje w skardze jakie konkretnie stwierdzenia miałyby stanowić tego rodzaju sugestię.
Chybione jest także stanowisko skarżącego jakoby użycie zwrotu „kapsułka” i „dawka” mogło sugerować odbiorcy, że przedmiotem reklamy jest lek.
Słowo „kapsułka” nie jest zastrzeżone tylko do opisywania produktu leczniczego. Zwrot ten jest powszechnie używany do określenia różnego rodzaju substancji zamkniętych w takiej właśnie formie I przykładowo w tej formie sprzedawana i reklamowana jest kawa Nespresso czy proszek do prania Persil itd.).
Poza tym produkt Degasin ma właśnie formę kapsułki, stąd też odwołanie się do tej legalnej i zgodnej z rzeczywistością postaci wyrobu medycznego nie może być uznane za wprowadzające w błąd.
Również zwrot „dawka” ma nie tylko znaczenie farmakologiczne. Fakt, że słowo „dawka” wykorzystuje się do opisu sposobu zażywania leku nie może jednocześnie a limine wyłączać możliwości używania go w odniesieniu do innych niż produkt leczniczy substancji.
Wprowadzenie w błąd przez reklamę ma miejsce wówczas, gdy powstałe na podstawie reklamy wyobrażenia nie są zgodne ze stanem rzeczywistym.
Wypowiedź reklamowa zastosowana w spocie Degasin nie zawiera znamion, które pozwalałyby na zakwalifikowanie jej jako wprowadzającej w błąd.
Wszystkie informacje podawane w reklamie, zarówno odnoszące się do składu, przeznaczenia produktu jak i przeprowadzonych badań, są prawdziwe i rzetelne.
Ani z treści bezpośredniej ani z kontekstu narracji nie wynika, że Degasin jest produktem leczniczym-żaden element przekazu, tak werbalny jak i niewerbalny, nie daje odbiorcy wrażenia, że reklama dotyczy produktu leczniczego.
Wbrew twierdzeniom zawartym w skardze również zwrot „Degasin zawiera najwyższą dawkę symetykonu na rynku” nie może być uznany za wprowadzający konsumenta w błąd, jako że jest to informacja prawdziwa, zgodna z rzeczywistością. Degasin zawiera najwyższą dawkę symetykonu na rynku generalnie, a wiec uwzględniając zarówno rynek produktów leczniczych jak i wyrobów medycznych. Komunikowanie zatem w reklamie, jak chciałby skarżący, ze zwrot ten odnosi się tylko do rynku wyrobów medycznych, stwarzałoby realne zagrożenie wywołania kontuzji u odbiorcy, sugerując, że istnieją w obrocie jakieś inne produkty zawierające wyższą niż Degasin dawkę symetykonu.
Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut niepublikowania wszelkich danych i badań na stronie internetowej. Skarżony wskazuje, ze żaden przepis nie zobowiązuje przedsiębiorcy do publikowania na stronie internetowej wszelkich badań przeprowadzanych na okoliczność działania i skuteczności reklamowanego produktu.

Obowiązkiem reklamodawcy jest jedynie wykazanie, ze podawane w reklamie informacje są rzetelne i prawdziwe.
Skarżony jest w posiadaniu danych potwierdzających prawdziwość informacji komunikowanych w reklamie.
Z powyższych względów stwierdzić należy, że reklama Degasin nie zawiera jakichkolwiek elementów, zarówno w wersji stownej jak i graficznej przekazu, które mogły by wprowadzać konsumenta w błąd. Reklama rzetelnie prezentuje reklamowany wyrób medyczny, przedstawiając produkt w takiej postaci w jakiej jest dystrybuowany, wykorzystując powszechnie stasowane i legalne zwroty.
Poza tym w żadnej części reklamy reklamodawca nie używa stwierdzeń, które zastrzeżone są wyłącznie do produktów leczniczych.
Skarżony dodał, że reklama Degasin odpowiada wytycznym sformułowanym przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego, który w decyzji z dnia 16 grudnia 2004 r. uznał za wprowadzające w błąd:
1) prowadzenie reklamy dwóch towarów: produktu leczniczego i suplementu diety w taki sposób, że odbiorca jest przekonany, iż ma do czynienia z dwoma produktami leczniczymi.
Reklama Degasin nie jest prowadzana łącznie z produktem leczniczym ani nie odwołuje się do innego produktu będącego produktem leczniczym.
2) umieszczenie w reklamie informacji takich jak: postać farmaceutyczna, wskazania terapeutyczne do stosowania i ostrzeżenia, które są obowiązkowe i mogą być zastosowane wyłącznie przy reklamie produktu leczniczego, oraz samo zestawienie dwóch różnych produktów w jednej reklamie, wprowadza w błąd adresata poprzez przypisywanie suplementowi diety właściwości produktu leczniczego.
Reklama Degasin nie zawiera sformułowań, które w odbiorze konsumenta mogłyby się kojarzyć z leczeniem, terapią czy też szeroko pojętą farmacją.

Zdaniem Skarżonego, reklama produktu Degasin nie jest reklamą porównawczą.
Zgodnie z art. 3 pkt. b Kodeksu Etyki Reklamy reklama porównawcza to reklama, która umożliwia rozpoznanie konkurenta lub jego produktów, lub produktów pozostających w jego dyspozycji w celu promowania innego podmiotu, lub jego produktów, lub produktów pozostających w jego dyspozycji.
Ta postać reklamy polega na wskazaniu w przekazie reklamowym na konkurenta, oferowane przez niego towary w taki sposób, który umożliwia ich rozpoznanie bezpośrednio lub pośrednio. Tymczasem żadne z użytych w reklamie Degasin sformułowań nie odwołuje się do konkretnego, zindywidualizowanego produktu.

Również wykorzystana w spocie reklamowym grafika nie może dyskwalifikować reklamy Degasin, albowiem kształt kulistych tabletek nie pozwala nawet pośrednio zidentyfikować produktów konkurencyjnych. Wykorzystany w reklamie obraz jest nieweryfikowalny co do produktów konkurencyjnych.
Skarżony wskazał, iż istotą reklamy porównawczej jest nie tylko odniesienie się przez reklamującego do oferty konkurenta, ale także ukazanie zalet własnej oferty na tle oferty konkurencyjnej. Analizowana reklama nie posiada takich znamion, a to wyklucza uznanie jej za reklamę porównawczą.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny nie jest reklamą porównawczą reklama zawierająca tzw. porównania systemowe, a więc taka, która odwołuje się nie do konkretnego, możliwego do zidentyfikowania produktu, lecz do pewnego rynkowego abstraktu, klasy produktów czy ich rodzaju nawet jeżeli są one substytucyjne wobec produktu reklamowanego.
Kwestionowane przez skarżącego hasła ; ..przejdź na Degasin”, ..zawiera najwyższą dawkę symetikonu”, ..najsilniejszy na wzdęcia” mają charakter abstrakcyjny, nie odnoszą do żadnego konkretnego produktu, ani też nie pozwalają na jego, nawet pośrednią, identyfikację.
Skarżący dopuścił się daleko posuniętej nadinterpretacji przedmiotowego spotu reklamowego. Z jego treści nie sposób bowiem wywieźć porównania do innego produktu.
Kształt kulistych kapsułek ma wiele produktów dostępnych na rynku stąd też brak jest podstaw do przyjęcia, że obraz ten ma dotyczyć właśnie leku Espumisan.
Dodatkowo Skarżony podkreślić, że wykorzystana w reklamie grafika nawet nie pozwala na stwierdzenie, że żółte toczące się kulki to jakiś inny produkt.
Intencją reklamodawcy, zgodną wszak z ideą reklamy, było zachęcenie konsumenta do zainteresowania się produktem Degasin, stąd też zdecydował się na jaskrawy (żółty) kolor i dynamiczny obraz skupiający uwagę widza.
Wykorzystane zaś hasła: „przejdź na Degasin”, „zawiera najwyższą dawkę symetikonu”, „najsilniejszy na wzdęcia” użyte są jako środek stylistyczny. Z samego założenia język reklamy ma być bowiem językiem barwnym i bogatym w stylistyczne środki wyrazu.

Wskazać jednakże przy tym trzeba, że hasła te zawierają treści prawdziwe.
Skarżony stanowczo podkreślił, że podniesione w skardze zarzuty jakoby reklamodawca dyskredytował lek Espumisan są bezzasadne i nieuprawnione. Żaden element spotu reklamowego nie pozwala na taką konstatację. Ani obraz ani treść reklamy nie zawiera porównań do produktów leczniczych. Twierdzenia skarżącego w tym zakresie są rażącą nadinterpretacją.

Zdaniem Skarżonego, reklama produktu Degasin nie jest reklamą nadużywającą zaufania odbiorcy i wykorzystującą jego brak doświadczenia lub wiedzy.
Zarówno w prawie europejskim jak i prawie polskim, dla oceny czy reklama wprowadza konsumenta w błąd, dominuje wzorzec przeciętnego konsumenta, który: jest doświadczony, należycie poinformowany, rozważny, rozsądnie krytyczny, który jest osobą, przezorną i ostrożną.
Zatem zgodnie z wyżej przytoczonym modelem przeciętnego konsumenta, należy stwierdzić, iż przeciętny konsument potrafi w sposób należycie odczytywać komunikaty, które jasno zawarte są w reklamach. W reklamie Degasin mamy do czynienia z jednoznacznymi i prawdziwymi komunikatami. Skoro w istocie Degasin zawiera najwyższą dawkę symetykonu na rynku, jest wyrobem medycznym stosowanym na wzdęcia, sprzedawany jest kapsułkach to trudno uznać, że konsument jest wprowadzany w błąd uzyskując prawdziwą informację.
Dodatkowo Skarżony wskazał, że zorientowany, rozważny konsument ( a taki jego model należy przyjmować do weryfikacji legalności reklamy) racjonalnie stosuje produkty mające jakikolwiek wpływ na jego organizm i zdrowie.
Spot jest zatem jako prawdziwy i łatwo weryfikowalny dla konsumenta, pozostaje w zgodności z art. 8 i 11 Kodeksu Etyki Reklamy.

Zdaniem Skarżonego, w tym stanie rzeczy skarga jako nieuzasadniona winna być oddalona.
Niezależnie od powyższego skarżony wskazuje, iż informacja podana przez skarżącego na pierwszej stronie skargi jest nieprawdziwa- Walmark Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu nie jest producentem wyrobu medycznego Degasin.
Skarżony wskazuje również, że postanowienie Sądu Okręgowego z dnia 11 grudnia 2012r. o udzieleniu zabezpieczenia Berlin-Chemie AG jest nieprawomocne – Walmark Sp. z o.o. złożyła zażalenie na to orzeczenie i do dnia 7 stycznia 2013r. zażalenie nie zostało rozpoznane przez sąd odwoławczy.

3. Zespół Orzekający zważył co następuje:

Zespół Orzekający dopatrzył się w reklamie naruszenia norm Kodeksu Etyki Reklamy.

Biorąc pod uwagę, że reklama zawiera hasła:
„Oto skuteczne i bezpieczne rozwiązanie o potwierdzonym klinicznie działaniu”
„Bez działań ubocznych”
„Degasin zawiera najwyższą dawkę symetikonu na rynku”
„przejdź na Degasin”
„problem wzdęć pryśnie”
„Degasin Najsilniejszy na wzdęcia”
Zespół Orzekający uznał, że w przedmiotowej reklamie produktowi przypisano cechy, na poparcie których Skarżony nie przedstawił wystarczających dowodów.

Zespół Orzekający wyraził opinię, iż poprzez użycie ww. haseł, reklama może wprowadzać konsumentów w błąd i nadużywać zaufania odbiorcy oraz wykorzystywać jego brak doświadczenia lub wiedzy.

Zespół Orzekający oddalił zarzut Skarżącego, jakoby mamy do czynienia z reklamą porównawczą, gdyż Skarżący nie przedstawił dowodów potwierdzających, że konsumenci jednoznacznie kojarzą żółte kapsułki wyłącznie z lekiem Espumisan.

Zespół Orzekający oddalił zarzut Skarżącego, jakoby użyte w reklamie określenia: „dawka”, „dawkowanie” i „kapsułka” mogły sugerować, że jest to lek, ponieważ w ulotkach do wyrobów medycznych (np. do wyrobu medycznego Espumisan Max, którego producentem jest Skarżący), identyczne określenia są stosowane.

Pozostałe zarzuty Skarżącego Zespół Orzekający oddalił, uznając za bezzasadne.

W związku z powyższym, na podstawie pkt 37 ust. 1) lit c) Regulaminu Rozpatrywania Skarg Zespół Orzekający orzekł jak w pkt 1 uchwały.

Zgodnie z pkt.50 Regulaminu Rozpatrywania Skarg z dnia 16 maja 2012r., stronom przysługuje prawo do odwołania się od uchwały Zespołu Orzekającego w terminie 10 dni od daty doręczenia uchwały. Podstawę odwołania mogą stanowić wyłącznie nowe fakty i dowody, nieznane zainteresowanej stronie w dacie podjęcia przez Zespół Orzekający uchwały.