Uchwała Nr ZO/071/24u z dnia 3 lipca 2024 roku Zespołu Orzekającego w sprawie o sygn.: KER/036/24 B2B

Zespół Orzekający Komisji Etyki Reklamy, działającej przy Związku Stowarzyszeń Rada Reklamy,
w składzie:

Maciej Korobacz – przewodniczący
Katarzyna Sikorska – członkini
Paulina Zyśk – Lisica – członkini

na posiedzeniu w dniu 3 lipca 2024 roku, po rozpatrzeniu skargi o sygnaturze akt KER/036/24 B2B, złożonej na podstawie pkt. 12 Regulaminu Rozpatrywania Skarg przez Nutricia Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie przeciwko Aflofarm Farmacja Polska sp. z o.o. z siedzibą w Pabianicach,
w sprawie dotyczącej reklamy produktu ,,Apetizer Senior”,

postanawia

skargę oddalić.

Uzasadnienie

W skardze skierowanej do Komisji Etyki Reklamy (dalej: „KER”) przez Nutricia Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Skarżąca”, „Nutricia”) wskazała, że Aflofarm Farmacja Polska sp. z o.o. z siedzibą w Pabianicach (dalej: „Skarżona”, „Aflofarm”) stosuje reklamę suplementu diety, wykorzystującą brak doświadczenia i wiedzy odbiorcy i wprowadzającą go w błąd.

Skarżona wskazała w skardze, co następuje.

Reklama produktu „Apetizer Senior” („Reklama”) narusza następujące przepisy Kodeksu Etyki Reklamy:

a) art. 8 z uwagi na fakt, że wykorzystuje brak doświadczenia i wiedzy odbiorcy,
b) art. 10 ust. 1 pkt 1 z uwagi na fakt, że wprowadza w błąd odbiorców.

Aflofarm rozpowszechnia w telewizji reklamę audiowizualną produktu ,,Apetizer Senior”. W Reklamie przedstawiona została rodzina jedząca wspólnie posiłek. Przy stole siedzi również starszy mężczyzna nazywany ,,dziadkiem”, który zawstydzony i zasmucony tłumaczy, że nie je posiłku jak pozostali, ponieważ nie ma apetytu. Na jego talerzu, zamiast ,,polędwiczek”, młodsza kobieta, pełniąca funkcję opiekunki starszego mężczyzny, stawia butelkę z napisem ,,Substancje odżywcze. Suplement diety”. Młodszy mężczyzna w reakcji na powyższe, podaje starszemu mężczyźnie syrop mówiąc ,,W takim razie dam Ci Apetizer Senior”. Starszy mężczyzna bezpośrednio po spożyciu syropu odzyskuje apetyt i dobry humor oraz prosi o nałożenie mu porcji ,,normalnego” jedzenia, co wyraźnie cieszy pozostałych.

Skarżąca działa m.in na rynku żywności medycznej dla osób wymagających specjalnej diety, tj. Żywności specjalnego przeznaczenia medycznego (,,FSMP” od angielskiego sformułowania ,,Food for Special Medical Purpose”). Flagowymi produktami Skarżącej z tej kategorii, rozpoznawanymi przez większość pacjentów, są produkty pod marką ,,Nutridrink”. Produkty z kategorii FSMP są zalecane pacjentom, w tym osobom starszym mającym problemy z apetytem, przez lekarzy, celem uzupełnienia niezbędnych składników odżywczych.

,,Apetizer Senior”, będący przedmiotem Reklamy, zgodnie z informacją zawartą na opakowaniu produktu, ma wspomagać apetyt i ułatwiać trawienie. Natomiast zgodnie z informacją przedstawioną na stronie internetowej Aflofarm, przedstawiającą produkt ,,Apetizer Senior”, skład produktu w 20 ml płynu jest następujący: ,,Ekstrakt z owocu anyżu 33,4 mg, Ekstrakt z mięty pieprzowej 33,4 mg, Ekstrakt z korzenia cykorii 33,4 mg, Ekstrakt z owocu kopru 22,0 mg Ryboflawina (witamina B2) 1,4 mg (100%) *, Witamina B6 1,4 mg (100%)*, Niacyna 16,0 mg ekwiwalentu niacyny (100%)*”. Jest to więc syrop ziołowy, należący do kategorii suplementów diety, tj. środków spożywczych, których celem jest uzupełnienie normalnej diety, nieposiadających właściwości produktu leczniczego w rozumieniu przepisów prawa farmaceutycznego, ani niebędących FSMP.

Aflofarm co najmniej od stycznia 2023 r. rozpowszechnia publicznie (w telewizji i częściowo w radiu) komunikaty marketingowe dotyczące ,,Apetizer Senior”, które bezpośrednio lub pośrednio nawiązują do produktów z kategorii FSMP. Strategia marketingowa Aflofarm zakłada pewien schemat opowieści prezentowanej w spotach reklamowych (zmienianych nieznacznie na przestrzeni miesięcy): obrazują one rodzinę siedzącą przy stole i spożywającą posiłek; przy stole obecna jest także osoba starsza, która ma problemy z apetytem, w związku z powyższym, osoba starsza musi spożyć produkt znajdujący się w białej butelce (nazywany ,,Substancjami odżywczymi. Suplementem diety”); jest przez to przygnębiona i zrezygnowana, a opiekun tej osoby zatroskany; w pewnym momencie spotu podejmowana jest decyzja o przyjęciu przez osobę starszą syropu ,,Apetizer Senior”, co powoduje, że nagle odzyskuje ona apetyt, dzięki czemu nie musi jednak przyjmować substancji zawartej w białej butelce, a zamiast tego może zjeść „normalny” posiłek razem z rodziną; powyższe wywołuje radość u wszystkich obecnych członków rodziny. Skarżąca zdaje sobie sprawę, że przedmiotem skargi może być jedynie konkretna reklama (spot), a nie cała strategia marketingowa. Niniejsza skarga dotyczy właśnie konkretnego spotu rozpowszechnianego od początku 2024 r. (nagranie w Załączniku nr 4 i stenogram w Załączniku nr 5). Skarżąca uznaje jednak, że dla przedstawienia kompletnego stanu faktycznego sprawy, konieczne jest wskazanie na powyższe okoliczności dotyczące całej (kilkumiesięcznej) strategii marketingowej i poprzednich spotów reklamowych, gdyż okoliczności te wpływają na ocenę niniejszej skargi. Skarżąca przedkłada więc, wraz z niniejszą skargą, poprzednie spoty reklamowe Aflofarm, podkreślając jednak, że przedmiotem niniejszej skargi jest Reklama rozpowszechniana od 1 stycznia 2024 r.

,,Apetizer Senior” oraz produkty z kategorii FSMP, to produkty, które nie mogą być sobą zastąpione (tj. nie są substytutami) i są przeznaczone dla innych grup konsumentów – suplementy diety przeznaczone są dla osób zdrowych, które chcą uzupełnić normalną dietę, a żywność specjalnego przeznaczenia medycznego jest przeznaczona dla pacjentów (osób chorych, z zaburzeniami, schorzeniami), u których dietetyczne odżywianie nie może zostać osiągnięte przez zmianę normalnej diety. Jedynym punktem wspólnym jest to, że oba produkty kierowane są m.in. do tej samej grupy – osób starszych lub pacjentów mających problem z apetytem. Suplementy diety (do kategorii których należy ,,Apetizer Senior”) przeznaczone są, co do zasady, osób zdrowych jako uzupełnienie normalnej, codziennej diety.

Zaprezentowane w Reklamie butelki z napisem ,,Substancje odżywcze. Suplement diety” mają charakterystyczny i nieprzypadkowy kształt – wyglądają bowiem niemal identycznie, jak obecne na rynku produkty FSMP, stosowane w leczeniu niedożywienia, w tym podobnie do produktów Skarżącej, tj. sprzedawanych pod marką ,,Nutridrink”.

Seniorzy stanowią grupę społeczną szczególnie wrażliwą na rozwój niedożywienia i wszelkich konsekwencji z nim związanych np. osłabienia siły mięśniowej, zmniejszonej mobilności, zwiększonego ryzyka upadków, utrudnionego gojenia ran, zwiększonej podatności na infekcje itp. Nie bez przyczyny w ocenie ryzyka rozwoju niedożywienia w skali NRS2002, stosowanej przez lekarzy, każdy pacjent powyżej 70 roku życia otrzymuje jeden dodatkowy punkt, co w trzystopniowej skali stanowi znaczną składową. Szacuje się, że 1 na 3 osoby w podeszłym wieku jest zagrożona rozwojem niedożywienia. Przyczyn takiego stanu może być wiele, a utrata apetytu i niechęć do jedzenia – nazywane anoreksją wieku podeszłego czy anoreksją starczą, stanowią jeden z sygnałów alarmowych ryzyka niedożywienia. W konsekwencji, utrata apetytu u starszych osób i przedłużająca się niechęć do jedzenia powinny prowadzić do pilnej konsultacji z lekarzem.

W ocenie Skarżącej modelem odbiorcy komunikatów marketingowych, do którego należy odnosić oceny na gruncie niniejszej sprawy jest osoba starsza mająca problemy z apetytem (których często podłoże może mieć charakter chorobowy) i odczuwająca negatywne konsekwencje tych problemów oraz opiekun takiej osoby, w szczególności jej bliscy np. dzieci, wnuki czy małżonkowie.

Mając na uwadze rynek relewantny dla niniejszej sprawy, należy wskazać, że specyfika odbiorców produktu sprzedawanego przez Aflofarm jest wyjątkowa. Mowa jest bowiem o osobach starszych zmagających się z problemem braku apetytu (często będącym objawem/konsekwencją choroby) oraz ich opiekunach czy najbliższych, których wrażliwość na pewne komunikaty jest szczególna. Brak apetytu kojarzony jest najczęściej z nieprawidłową pracą układu pokarmowego, może być skutkiem choroby lub złego stanu psychicznego osoby, u której występuje. W związku z tym, zarówno dla osoby, której tej problem dotyczy, jak i jej bliskich jest to kwestia silnie nacechowana emocjonalnie, przez co ich odbiór tego typu przekazów, jak te Aflofarm, odbiegać będzie od odbioru tych samych reklam przez osobę zdrową.

Przeciwdziałanie skutkom braku apetytu, wiąże się często z potrzebą wdrożenia do codziennej diety pacjenta żywności specjalnego przeznaczenia medycznego (,,FSMP”), którą należy stosować po zaleceniu i pod nadzorem lekarza. Produkty FSMP przeznaczone dla osób z niedożywieniem lub ryzykiem niedożywienia w większości przypadków nie są refundowane, a ich koszty mogą być dla niektórych starszych pacjentów wysokie (szczególnie przy notoryjnym fakcie, że seniorzy nie są co do zasady grupą nawet przeciętnie zamożną, a w wielu przypadkach zmagają się z poważnymi problemami finansowymi). Powyższe potwierdzają dane zebrane przez Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej, z których wynika, że ,, Gospodarstwa domowe wyłączenie z osobami w wieku 60 lat i więcej utrzymują przede wszystkim z emerytur lub rent, które w 2021 r. stanowiły 79,3 % ich dochodów”, co zestawić należy z wysokością przeciętnej emerytury, która według danych publikowanych przez ZUS wypłacana była w marcu 2023 r. w wysokości około trzech tysięcy złotych.

Produkt marki Nutridrink i inne tego typu produkty z kategorii FSMP, to produkty, których skład został specjalnie opracowany, aby zaspokoić (całkowicie lub częściowo) potrzeby żywieniowe określonej grupy pacjentów, stąd ich cena jest wyższa, niż cena ziołowego suplementu diety. Obecnie średnia cena rynkowa jednej butelki ,,Nutridrinka” to nieco ponad 5 zł (pojedyncza porcja, przy czym produkt dostępny jest do sprzedaży w opakowany 4 butelki x 125 ml = ok. 20 zł na 4 użycia), a cena produktu ,,Apetizer Senior” to około 13 zł (produkt ten wystarcza na kilkanaście użyć). Biorąc pod uwagę powyższe, przy analizie modelowego odbiorcy (a w konsekwencji wprowadzenia w błąd) nie może zostać pominięty wątek finansowy. Wydźwięk Reklamy wraz z ujęciem butelek podobnych do opakowań wielu produktów FSMP (dodatkowo zawierających napis ,,Substancje odżywcze. Suplement diety”) sugeruje, że produkty te mogą być sobą zastąpione (że są swoimi substytutami), co w kontekście niższego kosztu zakupu produktu ,,Apetizer Senior” może prowadzić do ,,wyboru” przez seniora tego produktu także z uwagi na niższy jego koszt. Wybór ten w wielu przypadkach może być dla konsumenta jednak bardzo szkodliwy, gdyż suplement listy nie może zastąpić żywności specjalnego przeznaczenia medycznego – inna jest bowiem ich funkcja.

Drugą kategorią odbiorców Reklam Aflofarm są opiekunowie starszych osób chorych i/lub ze specjalnymi potrzebami, jednocześnie będący ich bliskimi. Często bowiem to właśnie bliscy/opiekunowie starają się podjąć wszelkie możliwe kroki, zmierzające do podtrzymania ,,normalnego funkcjonowania” osoby starszej, w tym spożywania tradycyjnych posiłków. Zauważyć należy, że wrażliwość tej kategorii odbiorców na komunikaty, jak ten zawarty w Reklamie będzie również ponadprzeciętna, a w niektórych przypadkach, np. z uwagi na relacje z osobą starszą czy wrażliwość emocjonalną, ich podatność może być większa niż samych osób starszych. Z drugiej strony, osoby te zazwyczaj mają też większą świadomość potencjalnych konsekwencji wynikających z niedożywienia. Jednocześnie mogą oni nie posiadać wystarczającej wiedzy dietetycznej czy medycznej, a tym samym nie być świadomymi konieczności skonsultowania z lekarzem stosowania u starszego pacjenta, który nie ma apetytu, produktów FSMP.

W ocenie Skarżącej Aflofarm swoją Reklamą wykorzystuje brak doświadczenia i wiedzy odbiorcy w zakresie żywności specjalnego przeznaczenia medycznego oraz suplementów diety, a tym samym narusza art. 8 KER, a jednocześnie wprowadza odbiorców w błąd sugerując, że ,,Apetizer Senior” stanowić może substytut żywności specjalnego przeznaczenia medycznego, a tym samym narusza art. 10 ust. 1 pkt 1 KER.

Jak wskazano wcześniej, brak apetytu może być spowodowany wieloma czynnikami, a brak odpowiedniej diagnostyki w tym zakresie może doprowadzić do poważnych negatywnych konsekwencji zdrowotnych. W wielu przypadkach suplement diety (będący produktem przeznaczonym dla osób zdrowych), nie będzie wystarczającym rozwiązaniem. Jednocześnie Reklama nie wskazuje na żadną z powyższych okoliczności, ograniczając się jedynie do krótkiego i nie dość dobrze widocznego zastrzeżenia o treści ,,Brak apetytu u osób starszych może mieć różne podłoże. Jednym z możliwych rozwiązań jest zadbanie o odpowiednią suplementację. W przypadku przedłużającego się braku apetytu należy podjąć działania w celu ustalenia przyczyny.”.

Należy jednak podkreślić, że powyższe zastrzeżenie w Reklamie zaprezentowane jest niewielkim drukiem, bez użycia odpowiednich kontrastów czcionek, co bardzo utrudnia jego odczytanie. Ponadto, omawiane zastrzeżenie widoczne jest każdym ze spotów przez około 3-4 sekundy, co w praktyce pozwala przeciętnemu odbiorcy na zapoznanie się jedynie z jego początkiem (być może tylko z pierwszym zdaniem), a w przypadku grupy docelowej, jaką są seniorzy, może się to okazać właściwie niemożliwe. W konsekwencji uznać należy, że Reklama nie zawiera dostatecznie pełnego komunikatu, który wyjaśniałby problematykę braku apetytu, a co za tym idzie, Reklama upraszcza ten wątek, czyniąc go właściwie nieistotnym, podczas gdy posiada on ogromy ciężar gatunkowy.

Dialog w Reklamie pomiędzy aktorami brzmi w sposób następujący:

,,Młoda kobieta” (smutna, zawiedziona, zrezygnowana): ,,Dla dziadka jest to…” (podaje ,,białą buteleczkę”)

,,Młody mężczyzna”: ,,A jak to?”

,,Dziadek”: ,,Nie mam apetytu…”

,,Młody mężczyzna”: ,,W takim razie dam Ci Apetizer Senior.”

,,Dziadek” (po spożyciu Apetizer Senior): ,,Jednak skuszę się na polędwiczki.”

Taka prezentacja zestawia niejako te produkty ze sobą (tj. produkt w ,,białych buteleczkach”, nawiązując do produktów FSMP oraz ,,Apetizer Senior”) jako równorzędne i sugeruje, że ,,zamiast tych małych buteleczek zawierających substancje odżywcze, wystarczy wziąć ziołowy syrop i apetyt wraca, a w konsekwencji wraca także dobre samopoczucie” (parafraza przekazu Reklamy).

W ocenie Skarżącej, wykorzystana przez Aflofarm w Reklamie butelka jest nieprzypadkowa i ma służyć jako sposób na porównanie do produktów FSMP, bez jednoczesnego wskazania wprost nazwy czy producenta tych produktów. Reklama kierowana jest do osób starszych, w szczególności tych posiadających problemy z apetytem oraz opiekunów takich osób (ich rodzin, bliskich). Wysoce prawdopodobne jest, że osoby dotknięte problemem braku apetytu lub ich bliscy, skojarzą użytą przez Aflofarm w Reklamie butelkę właśnie z produktem z kategorii FSMP. Zestawienie fragmentu ścieżki dźwiękowej oraz wizualnej Reklamy z butelkami charakterystycznymi dla wielu doustnych preparatów odżywczych należącymi do kategorii FSMP ma sugerować, że produkt Aflofarm, będący suplementem diety, może stanowić substytut żywności medycznej, która przeznaczona jest dla osób chorych, w tym niedożywionych lub w ryzyku niedożywienia.

Co istotne, w kwietniu 2023 r. Skarżąca zleciła wykonanie badań konsumenckich, które miały zobrazować odbiór jednej z poprzednich wersji Reklamy wśród relewantnych jej odbiorców (,,Badanie”). Chociaż Badanie dotyczyło jednej z poprzednich wersji reklamy audiowizualnej, to, z uwagi na fakt, że zadane pytania były uniwersalne, odpowiedzi na nie można odnieść także do obecnej treści Reklamy (szczególności w kontekście ,,rozpoznawalności” butelek prezentowanych w spotach). Badanie przeprowadzone zostało przez agencję badawczą Minds & Roses sp. z o.o., która na co dzień zajmuje się przeprowadzaniem badań rynku, w tym badań konsumenckich.

Badanie zrealizowano na ,,szerokiej reprezentatywnej próbie ogólnopolskiej” oraz ,,próbie celowej: wśród osób cierpiących na różne dolegliwości i wskazujących na potrzebę żywienia medycznego”. Badanie ogólnopolskie zrealizowano techniką CAPI na reprezentatywnej próbie Polaków 15+. Natomiast badanie na grupie celowej zrealizowane zostało metodą wywiadów bezpośrednich CAPIF2F (,,face to face” – ,,twarzą w twarz”) na próbie N=158 osób, z czego 50% to pacjenci cierpiący na zróżnicowane dolegliwości, wskazujące na potrzebę żywienia medycznego, a 50% to opiekunowie osób cierpiących na zróżnicowane dolegliwości, wskazujące na potrzebę żywienia medycznego (niektórzy respondenci byli zarówno opiekunem, jak i pacjentem). W grupie celowej znalazły się głównie kobiety po 45 roku życia, w tym najwięcej respondentów znajdowało się w grupie wiekowej 65+. Niemal 40% respondentów z grupy celowej korzysta z żywienia medycznego.

Zgodnie z Badaniem, znakomita większość badanych respondentów, utożsamia butelki prezentowane w spotkać Aflofarm z produktami z kategorii FSMP. Większość respondentów uznaje także, że pokazywana respondentom reklama zniechęca do stosowania żywienia specjalnego przeznaczenia medycznego, a także, że przekazuje, że ,,Syrop Apetizer Senior można używać zamiast żywienia medycznego typu Nutridrink, które może zastąpić posiłek.”.

W tym kontekście należy wskazać, że butelki prezentowane w poprzednich spotach mają tożsamy wygląd, co ta zaprezentowana w Reklamie będącej przedmiotem niniejszej Skargi. Biorąc pod uwagę powyższe, należy uznać, że Badania są relewantne także w zakresie oceny Reklamy.

Biorąc pod uwagę cały zaprezentowany w niniejszej skardze kontekst, przekaz zawarty w Reklamie może być istotnie mylący dla konsumentów i wprowadzać go w konsternację, polegającą na tym, czy faktycznie w przypadku braku apetytu nie wybrać suplement diety ,,Apetizer Senior” niż stosować żywność specjalnego przeznaczenia medycznego, którą zalecił lekarz. Powyższe potęguje fakt, że suplement diety ,,Apetizer Senior” jawić się może seniorom, jako produkt bardziej ,,dostępny”, także pod względem finansowym. Jak wskazano bowiem już wcześniej, produkt ,,Apetizer Senior” jest tańszy biorąc pod uwagę cenę za ,,liczbę użyć” (gdyż np. nie zawiera takiej kompozycji składników odżywczych, co produkty FSMP).

Reklama może wywołać u konsumentów wrażenie, że produkt ,,Apetizer Senior” stanowi substytut produktów FSMP oraz że podobna jest funkcja tych produktów, a także że produkty FSMP są niepotrzebne w sytuacji braku apetytu. Natomiast w rzeczywistości, zestawienie suplementu diety przeznaczonego – co do zasady – dla osób zdrowych z produktami FSMP zalecanymi pacjentom przez lekarza, mogącymi w uzasadnionych przypadkach zastąpić posiłek, tj. sugerowanie, że syrop ziołowy stanowić może substytut żywności medycznej, która przeznaczona jest dla osób chorych, w tym niedożywionych lub w ryzyku niedożywienia, jest komunikatem nieuczciwym i mogącym wywołać istotną konsternację odbiorcy. Konsekwencje wprowadzenia konsumentów w błąd w tym zakresie są niezwykle daleko idące i mogą stanowić zagrożenie dla ich życia i zdrowia. Jednocześnie, biorąc pod uwagę art. 67 KER, zgodnie z którym w sprawach nieuregulowanych w Kodeksie, stosuje się odpowiednio powszechnie obowiązujące przepisy prawa, w ocenie Skarżącej Reklama może zostać także uznana za reklamę sprzeczną z dobrymi obyczajami (art. 16 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.) Wskazuje się, że reklama sprzeczna z dobrymi obyczajami to taka, która ,,wykorzystuje niewiedzę i łatwowierność konsumentów” oraz ,,Za sprzeczne z dobrymi obyczajami można uznać działania zmierzające do niedoinformowania, dezorientacji, wywołania błędnego przekonania u konsumentów, a także wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności”.

Jak wskazano w niniejszej Skardze, w przypadku kwestionowanej Reklamy, mamy do czynienia z wyjątkowo wrażliwym odbiorcą – seniorem lub osobą opiekującą się seniorem. Oczywistym jest, że osoby takie mają wysoką determinację, aby senior odżywiał się prawidłowo i dzięki temu dostarczał swojemu, często schorowanemu, organizmowi wszystkich potrzebnych składników odżywczych. Jednocześnie odbiorcy ci cechują się naturalną ufnością. Natomiast Reklama Aflofarm sugeruje, że senior, który nie ma apetytu, nie musi sięgać po preparaty zawierające składniki odżywcze, aby poprawić swoją sytuację. W rzeczywistości, w większości przypadków, gdy senior ma problemy z apetytem, przyczyna leży głębiej i jest poważniejsza, co powoduje, że syrop ziołowy nie sprosta potrzebom takiej osoby. Reklama nie ukazuje tych kwestii w wystarczający sposób, żerując na ufności odbiorcy w ,,pięknie opowiedzianą” historię o wspólnym rodzinnym posiłku. W wielu przypadkach może negatywnie wpłynąć na sytuację chorych seniorów, którzy zdecydują się odstąpić od żywienia produktami specjalistycznymi (FSMP), nawet gdy zalecił je lekarz, na rzecz suplementu diety Aflofarm.

Reklamę ocenić należy jako sprzeczną z dobrymi obyczajami także z uwagi na fakt, że ukazuje seniora jako osobę niesamodzielną, wręcz ubezwłasnowolnioną. Przedstawiony w Reklamie starszy mężczyzna de facto pozbawiony jest prawa o decydowaniu o własnym odżywianiu – dostaje porcję suplementu diety w postaci syropu do wypicia. Jest to obraz seniora nie tylko sprzeczny z rzeczywistością, ale i niezwykle krzywdzący. Ci więcej stoi on w sprzeczności z tzw. polityką senioralną i działaniami podejmowanymi przez organizacje społeczne oraz organy rządowe. Obecnie dąży się do kształtowania pozytywnego postrzegania starości i osób starszych w społeczeństwie oraz wspieraniu osób starszych w pełnieniu roli liderów społecznych. Przekaz płynący z Reklamy Aflofarm stoi w sprzeczności z powyższym.

Skarżona, w odpowiedzi na zawiadomienie Związku Stowarzyszeń Rada Reklamy, przedstawiła stanowisko w sprawie w korespondencji z dnia 26 czerwca 2024 r. i wyraziła wolę uczestnictwa w postępowaniu przed KER.

Skarżona wniosła o oddalenie skargi w całości oraz o zawieszenie postępowania przed KER do czasu prawomocnego zakończenia się postępowania sądowego dotyczącego analogicznych zarzutów, jak te postawione przez Skarżącą w skardze („Skarga”).

Skarżona zaprzeczyła twierdzeniom Skarżonej w zakresie wykorzystania braku doświadczenia i wiedzy odbiorcy, wprowadzenia odbiorców w błąd, naruszenia art. 18 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 ust. 1 pkt. 1 i 2 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233; „UZNK”), w szczególności, że reklama jest reklamą wprowadzającą w błąd, naruszającą dobre obyczaje lub stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji popełniony z winy Aflofarm, nawiązania do kategorii żywności specjalnego przeznaczenia medycznego, prezentacji suplementu diety ,,Apetizer Senior” jako produktu zastępującego posiłek będący substytutem dla żywności specjalnego przeznaczenia medycznego („ŻSPM”). Produkty nie są również kierowane do tej samej grupy co produkty kategorii ŻSPM – osób starszych lub pacjentów mających problem z apetytem. ,,Białe opakowanie” nie jest, zdaniem Skarżonej, symbolem czy odwołaniem do ŻSPM. Stosowanie ŻSPM nie jest również droższe od spożywania suplementu diety ,,Apetizer Senior”, ponieważ po spożyciu suplementu diety „Apetizer Senior” w dalszym ciągu niezbędne jest przyjęcie posiłku, a zatem przy porównaniu ceny tych dwóch ścieżek postępowania na wypadek braku apetytu nie można ograniczyć się do ceny suplementu diety „Apetizer Senior”.

W ocenie Skarżonej zarzuty Skarżącej odnoszą się do „strategii marketingowej” Aflofarm, mimo, że skarga dotyczy jednego spotu reklamowego. Podobnie istotny dowód – badanie reklamy przeprowadzone przez „Minds&Roses” – dotyczy bezpośrednio innej reklamy niż Reklama będąca przedmiotem postępowania przez Komisją, a jednak Skarżąca posłużyła się nim jako fundamentem argumentacji o naruszeniu przez Reklamę Kodeksu Etyki Reklamy. Jest to zabieg niedopuszczalny w ramach postępowania przed Komisją Rady Reklamy, ale Nutricia korzysta z niego w sposób świadomy, w celu przypisania zarzutów niedotyczących Reklamy, będącej przedmiotem skargi, do tej reklamy. Rozwinięcie Skargi o argumenty, które bezpośrednio dotyczą innej reklamy wynika przede wszystkim z tego, że Reklama nie wprowadza odbiorców w błąd ani nie wyzyskuje ich niedoświadczenia bądź niewiedzy. W ocenie Aflofarm postępowanie powinno być ograniczone jedynie do komunikatów Reklamy, ich znaczenia i odbioru, a tym samym Komisja powinna pominąć te dowody i tę część wywodu, które odnoszą się do innych reklam Aflofarm.

Skarżona wskazała, że przed wystąpieniem ze Skargą Nutricia wystąpiła przeciwko Aflofarm z pozwem na podstawie Aflofarmtych samych przepisów UZNK, które Skarżąca powołuje w Skardze. AflofarmAflofarmPostępowanie przed Komisją powinno więc zostać ograniczone do rzekomego naruszenia przez Aflofarm art. 8 i art. 10 KER, z uwagi na ryzyko istnienia w obrocie dwóch sprzecznych ze sobą orzeczeń: jednego pochodzącego od Komisji i drugiego wydanego przez sąd powszechny, właściwy do rozpoznawania roszczeń z art. 18 ust. 1 UZNK. Trudno nie ulec wrażeniu, że Nutricia wystąpiła ze Skargą w celu dostarczenia sobie argumentów popierających powyższe powództwo, co jest oczywiście sprzeczne z celem postępowania przed Komisją.

Zdaniem Skarżonej, Skarżąca w sposób nierzetelny (zmanipulowany) przedstawia w skardze treść Reklamy, załączając do skargi nagranie Reklamy w gorszej jakości niż w rzeczywistości są emitowane, a także zamieszczając w skardze klatki z Reklamy w jakości niższej niż emitowana w telewizji. Ma to wywołać wrażenie Komisji, że komunikaty wyświetlane w Reklamie były nie dość wyraźne (co nie jest prawdą). Skarżąca celowo pomija też pewne istotne elementy Reklamy, w tym wyświetlany wyraźnie komunikat o charakterze produktu oraz pozostałe napisy i elementy obrazu informujące o jego cechach.

Reklama rozpoczyna się od sceny rodzinnego posiłku przy stole. Na pierwszym planie odbiorca może dostrzec dwóch mężczyzn: starszego i młodszego (choć dojrzałego). Do stołu podchodzi kobieta – symbolizująca gospodynię, żonę – niesie półmisek z jedzeniem i zwraca się do mężczyzny – jej partnera/męża. W tym samym czasie na ekranie pojawia się pierwsza informacja tekstowa: „Brak apetytu u osób starszych może mieć różne podłoże. Jednym z możliwych rozwiązań jest zadbanie o odpowiednią suplementację. W przypadku przedłużającego się braku apetytu należy podjąć działania w celu ustalenia przyczyny.”.

Wywiązuje się dialog pomiędzy kobietą i mężczyzną:

− Polędwiczki bardzo proszę. Andrzeju, dla ciebie podwójna porcja.

− A dla dziadka? – odpowiada wskazując na starszego mężczyznę przy stole.

− Dla dziadka jest to.

Następnie kobieta kładzie na talerzu starszego mężczyzny (jej ojca lub teścia) białą butelkę z napisem „substancje odżywcze suplement diety”.

Mężczyzna tłumaczy synowi/zięciowi:

− Nie mam apetytu.

− W takim razie dam ci Apetizer Senior.

Pojawia się głos lektora (voiceover) „Apetizer Senior. Zawiera naturalne składniki poprawiające apetyt i trawienie u osób starszych”.

Przypisy znajdujące się w dolnej części ekranu wynikają z zasad reklamy suplementów diety i informują o tym, jakie składniki odpowiadają za działanie przytoczone na ekranie.

W następnej scenie kobieta/żona serwuje deser, co ma symbolizować upływ czasu od obiadu. Wtedy starszy mężczyzna (ojciec/teść) mówi do niej:

− Jednak skuszę się na polędwiczki.

− Apetizer Senior pozwala osobom starszym cieszyć się normalnym i zdrowym jedzeniem – uzupełnia jej partner/mąż (syn/zięć).

W tym samym czasie w dolnej części ekranu wyświetlana jest informacja „Produkt jest suplementem diety i nie stanowi substytutu całodziennej diety. Aflofarm Farmacja Polska sp. z o.o.”.

W końcowej części reklamy pojawia się dodatkowa informacja „Suplement diety. Zawiera składniki, które wspomagają funkcje organizmu poprzez uzupełnienie normalnej diety. Nie ma właściwości leczniczych.”.

Reklama w żadnym miejscu nie nawiązuje do produktów zastępujących posiłek, nie odwołuje się do ŻSPM wprost ani pośrednio. W Reklamie zawarty jest komplet informacji niezbędnych do poznania charakteru produktu, jego kategorii jako suplementu diety, przeznaczenia i działania – Apetizer Senior służy bowiem wspomaganiu apetytu u osób starszych, wspomaganiu prawidłowych procesów trawienia i utrzymywaniu prawidłowej pracy przewodu pokarmowego (dzięki zawartym składnikom – co wynika wprost z Reklamy). Wbrew zastrzeżeniom Skarżącej, informacje prezentowane w Reklamie są wyraźne, kontrastują z tłem oraz są pokazywane w takim czasie, który pozwoli konsumentowi na ich odczytanie i zrozumienie.

Przekaz zawarty w Reklamie jest zgodny z obowiązującymi przepisami, regulującymi zasady reklamy suplementów diety, w szczególności z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1169/2011 z dnia 25 października 2011 r. („Rozporządzenie 1169/2011”), standardami branżowymi, zawartymi w Kodeksie Dobrych Praktyk Reklamy Suplementów Diety w wersji z 30 listopada 2016 r. („Kodeks Dobrych Praktyk”) oraz Porozumieniem Nadawców w sprawie zasad rozpowszechniania reklam suplementów diety z dnia 25 listopada 2019 r. („Porozumienie Nadawców”). Na marginesie trzeba dodać, że Aflofarm miała istotny udział w kształtowaniu Kodeksu Dobrych Praktyk i przyjęciu samoregulacji przez rynek, w taki sposób, aby zapewnić łatwą identyfikację reklamowanego produktu jako suplement diety.

Treść komunikatu wyświetlanego podczas Reklamy „Suplement diety. Zawiera składniki, które wspomagają funkcje organizmu poprzez uzupełnienie normalnej diety. Nie ma właściwości leczniczych” odpowiada dokładnej treści przewidzianej przez § 5 ust. 1 Porozumienia Nadawców. Sposób prezentowania tych informacji w Reklamie (czas wyświetlania i wielkość komunikatu) odpowiada także wymogom określonych w art. 4 i art. 5 Kodeksu Dobrych Praktyk. Taki sposób prezentowania informacji o suplemencie diety w reklamie telewizyjnej funkcjonuje praktycznie u wszystkich nadawców telewizjach od kilku lat, konsumenci przyzwyczaili się więc do takiej (jednolitej) formy prezentowania komunikatów, pozwalających odróżnić reklamowany produkt jako suplement diety. Co przy tym istotne, przepisy nie wymagają dodawania w reklamie telewizyjnej suplementu diety dodatkowych komunikatów, a zatem pozostałe informacje wyświetlane w trakcie Reklamy (np. „Brak apetytu u osób starszych może mieć różne podłoże. Jednym z możliwych rozwiązań jest zadbanie o odpowiednią suplementację. W przypadku przedłużającego się braku apetytu należy podjąć działania w celu ustalenia przyczyny.”) mają charakter informacji dodatkowych, dobrowolnych i wynikają z inicjatywy Aflofarm.

W ostatnich latach wiedza konsumentów na temat suplementów diety i ich przeznaczenia stale rosła. Wynikało to nie tylko z faktu stałego wzrostu rynku, ale także z tego, że organy państwowe i organizacje społeczne prowadziły szereg kampanii społecznych, mających na celu uświadomienie konsumentów w zakresie roli i działania suplementów diety. Korzystny wpływ na ten skutek miały też z pewnością: rozwój regulacji prawnych i samoregulacji, które mają na celu przyczynienie się do zwiększenia świadomości o suplementach diety i eksponowaniu w reklamach informacji o tej kategorii reklamowanego produktu. W dzisiejszych czasach ponad 70% Polaków spożywa suplementy diety, z czego prawie połowa robi to regularnie. Badania pokazują przy tym, że zdecydowana większość Polaków nabywa suplementy diety w aptekach.

Dzięki m.in. wprowadzeniu Kodeksu Dobrych Praktyk oraz Porozumienia Nadawców konsumenci przyzwyczajeni zostali w ostatnich latach do pewnej formy przekazu reklamowego (ujednoliconego jak chodzi o zakres i sposób prezentowania istotnych dla nich informacji), odnoszącego się do suplementów diety. Łatwiej jest im więc nie tylko odróżnić reklamy suplementów diety od reklam innych produktów (w tym leków), ale także zrozumieć, jakiego działania po tego rodzaju produktu mogą się spodziewać. Żaden racjonalny (przeciętny) konsument, oglądając reklamę suplementu diety (jakiegokolwiek), w której informacja ta jest jasno podana i w której otrzymuje jasny komunikat, że produkt stanowi uzupełnienie normalnej diety, nie przyjmie dziś, że produkt w rzeczywistości tej diety nie uzupełnia, lecz ją w zasadzie zastępuje (a więc, że może go spożyć zamiast stosować produkty innej kategorii, które temu służą).

Suplement diety to środek spożywczy, którego celem jest uzupełnienie normalnej diety, będący skoncentrowanym źródłem witamin lub składników mineralnych, lub innych substancji wykazujących efekt odżywczy lub inny fizjologiczny, pojedynczych lub złożonych, wprowadzany do obrotu w formie umożliwiającej dawkowanie, w postaci: kapsułek, tabletek, drażetek i w innych podobnych postaciach, saszetek z proszkiem, ampułek z płynem, butelek z kroplomierzem i w innych podobnych postaciach płynów i proszków przeznaczonych do spożywania w małych, odmierzonych ilościach jednostkowych, z wyłączeniem produktów posiadających właściwości produktu leczniczego w rozumieniu przepisów prawa farmaceutycznego (art. 39 ust. 3 Ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia, Dz.U.2023.1448 t.j. z późn. zm.). Aby zakwalifikować więc produkt jako suplement, spełnione muszą zostać kumulatywnie przesłanki pozytywne z ww. definicji i jednocześnie nie może zachodzić przesłanka negatywna (tj. produkt nie może posiadać właściwości produktu leczniczego). Apetizer Senior spełnia powyższe przesłanki i wypełnia definicję suplementu diety (czego nigdy nie kwestionowały organy nadzoru): jego celem jest wsparcie prawidłowego działania organizmu, nie zastępuje normalnej diety (nie może być stosowany jako substytut), substancje użyte w jego składzie wykazują konkretne funkcje fizjologiczne i są polecane przy braku apetytu, w celu wspomagania prawidłowego procesu trawienia, utrzymania prawidłowej pracy przewodu pokarmowego, produkt należy przyjmować w małych, odmierzonych ilościach (10 ml dwa razy dziennie).

Natomiast zgodnie z art. 2 ust. 2 lit. g) rozporządzenia w sprawie żywności dla określonych grup żywność specjalnego przeznaczenia medycznego oznacza żywność specjalnie przetworzoną lub żywność o specjalnym składzie przeznaczoną do dietetycznego odżywiania pacjentów, w tym niemowląt, stosowaną pod nadzorem lekarza; jest ona przeznaczona do wyłącznego lub częściowego żywienia pacjentów z ograniczoną, upośledzoną lub zaburzoną zdolnością przyjmowania, trawienia, wchłaniania, metabolizowania lub wydalania zwykłej żywności lub niektórych składników odżywczych zawartych w tej żywności lub jej metabolitach, lub pacjentów z innymi uzasadnionymi medycznie wymaganiami żywieniowymi, w przypadku których dietetyczne odżywianie nie może zostać osiągnięte jedynie przez zmianę normalnej diety. Z kolei zgodnie z motywem 3 rozporządzenia delegowanego (UE) 2016/12: „Żywność specjalnego przeznaczenia medycznego jest opracowywana w ścisłej współpracy z pracownikami służby zdrowia w celu żywienia pacjentów dotkniętych określoną zdiagnozowaną chorobą, zaburzeniem lub schorzeniem lub niedożywionych z powodu choroby, zaburzenia lub schorzenia, które uniemożliwia lub znacznie utrudnia im zaspokajanie potrzeb żywieniowych poprzez spożywanie innej żywności. Z tego względu żywność specjalnego przeznaczenia medycznego musi być stosowana pod nadzorem lekarza, który to nadzór może być sprawowany z pomocą innych kompetentnych pracowników służby zdrowia”. Innymi słowy w odróżnieniu od suplementu diety, żywność specjalnego przeznaczenia medycznego zastępuje żywienie. W skrajnym przypadku stanowi jedyną formę żywienia. Ponadto jest ona skierowana do osób chorych.

Zdaniem Skarżonej, Skarżąca w skardze pominęła kluczowe okoliczności co do tzw. zewnętrznego kontekstu rynkowego. Chodzi o to, że Nutricia tak opisała „rzeczywistość”, jakby przeciętny odbiorca miał do czynienia na rynku tylko z produktami Nutricia i Aflofarm. Taki stan rzeczy jest oczywiście błędny, dlatego też Aflofarm uznał za konieczne przedstawianie materiału dowodowego, który w szczególności odniósł się do rynku produktów Aflofarm i rynku produktów Nutricia.

Na rynku zarówno polskim, jak i europejskim istnieje szereg różnych preparatów wspomagających apetyt oraz ułatwiających trawienie i są one powszechnie dostępne w formie suplementów diety. Można również zauważyć, że nazwy odróżniające tych produktów aluzyjnie nawiązują do apetytu. Najczęściej są one sprzedawane w formie syropu (często dla seniorów lub dzieci). Żywność specjalnego przeznaczenia medycznego oferowana jest na rynku polskim m.in. w formie płynnej w buteleczkach, proszku w saszetkach czy też w formie kapsułek.

Skarżąca, w ocenie Skarżonej, w Skardze pokazała zaledwie 3 produkty będące żywnością specjalnego przeznaczenia medycznego mające mieć kształt butelki podobny do butelki ukazanej w reklamach Aflofarm (dwa produkty tej samej marki Fresubin – w dwóch wersjach smakowych, jeden produkt Nestle i dwa Nutridrinki samej Skarżącej), przy czym Aflofarm wskazuje, że kształt butelki produktu Fresubin jest istotnie odmienny od butelki ukazanej w reklamach Aflofarm (prostokątny, bez zaobleń). Także butelka produktu Nutricia różni się od tej z Reklamy (ma inny kształt). Można również zauważyć, że na rynku spożywczym małe buteleczki (w kolorze białym lub innym) są powszechnie wykorzystywane. Buteleczki te są oklejone grafiką i oznaczeniami wskazującymi na rodzaj towaru i jego nazwę oraz producenta. Nie jest to więc kształt typowy dla ŻSPM, rozpoznawalny przez konsumenta od razu jako produkt z tej kategorii, a tym bardziej identyfikowany jako produkt Nutricia. Nutricia nie przedstawia przy tym, zdaniem Skarżonej, żadnych dowodów potwierdzających to, że konsumenci (inni, niż osoby spożywające ŻSPM) w ogóle kojarzą jej produkt (w tym, że jest to produkt znany pacjentom z niedożywieniem). W szczególności nie zostało wykazane, żeby konsumenci kojarzyli kształt białej butelki pokazanej w reklamach Aflofarm z tym właśnie produktem. Nie zostało także wykazane w żaden sposób, żeby lekarze rzeczywiście rekomendowali ten produkt starszym pacjentom z chorobą skutkującą niedożywieniem.

Nie tylko Nutridrink oferowany jest w formie niewielkiej, białej, obłej butelki z zakrętką i wgłębieniem po środku. W takiej butelce sprzedawane są produkty kategorii – płynne spożywcze, niebędące suplementami diety, suplementy diety oraz ŻSPM.

Skarżąca zarzuca Aflofarm m.in. wykorzystywanie braku doświadczenia i wiedzy odbiorców Reklamy, zachowanie sprzeczne z dobrymi obyczajami i wprowadzanie odbiorców Reklamy w błąd. Jak mówi literatura przedmiotu i orzecznictwo, zachowanie jednego przedsiębiorcy w tym kontekście nie może być oderwane od zachowania innych przedsiębiorców. Dlatego też Aflofarm uważa, że w niniejszej sprawie konieczne jest również bardziej szczegółowe przedstawienia działalności Nutricia, w szczególności w odniesieniu do reklamy jej produktów. Te okoliczności stanu faktycznego należy również uwzględnić przy ocenie tzw. zasady czystych rąk, braku konkurencyjności (substytucyjności) pomiędzy produktami Nutricia i Aflofarm, oceny przeciętnego odbiorcy produktów Nutricia i Aflofarm oraz praktyk, które są stosowane przez Nutricia w reklamach jej produktów. Nutricia wprowadza do obrotu głownie produkty dla niemowląt i małych dzieci. Od jakiegoś czasu Nutricia zaczęła wprowadzać do obrotu i reklamować także produkty z grupy Nutridrink (będące żywnością specjalnego przeznaczenia medycznego). Są to produkty o różnym zastosowaniu – przykładowo Nutridrink Skin Repair reklamowany jest na stronie Nutricia jako produkt na odleżyny, a Nutridrink Protein Omega 3 to produkt przeznaczony dla pacjentów z chorobą nowotworową. Nutridrink, który ma być adresowany do osób z ryzykiem niedożywienia związanym z chorobą, to tylko jeden z produktów Nutricia wprowadzanych do obrotu pod tą marką, przy czym nie jest jasne, do którego konkretnie Nutridrinka Nutricia odnosi się w skardze. Nutricia nie wskazała bowiem w skardze ani składu produktu, o który chodzi, ani jego opakowania zbiorczego – a jak sama wskazuje, Nutridrink dystrybuowany ma być w opakowaniach po 4 sztuki, jest on przy tym sprzedawany w różnych wersjach kolorystycznych. Nutricia załączyła jedynie jedno zdjęcie swojego produktu (jest to Nutridrink Protein – w jednej z wersji smakowych) – przy czym wizerunek produktu pokazanego w skardze nie odpowiada temu, co Nutricia prezentuje na swojej stronie (różni się szata graficzna/ kolorystyka opakowania produktu). Jak wynika z informacji na stronie Nutricia, Nutridrinki należy stosować pod nadzorem lekarza. Zgodnie z informacjami zawartymi na stronie internetowej Nutricia, produkt Nutricia znajduje zastosowanie u pacjentów, którzy z różnych przyczyn, nie są w stanie dostarczyć odpowiednich, pozwalających na pokrycie dobowego zapotrzebowania organizmu, ilości składników odżywczych wyłącznie za pomocą tradycyjnej diety (i którym lekarz zalecił tego rodzaju żywienie). Co istotne, w przeciwieństwie do Apetizera Senior produkt oferowany przez Skarżącą (przedstawiony w skardze) (Nutridrink Protein) jest produktem przeznaczonym dla różnych grup wiekowych (nie jest on więc przeznaczony i zarezerwowany jedynie dla osób starszych). Natomiast podstawowy produkt Nutricia – Nutridrink, jak zostało opisane na jej stronie internetowej, przeznaczony jest zarówno dla osób starszych o ograniczonej mobilności i ruchomości, o ograniczonej zdolności do samodzielnego spożywania pokarmów, mieszkających samotnie, jak i dla osób chorujących przewlekle na choroby układu pokarmowego, choroby neurologiczne, choroby układu sercowo-naczyniowego oraz u których występuje kilka jednostek chorobowych jednocześnie, przyjmujących wiele leków. Zatem produkty te mogłyby według tego opisu spożywać także osoby młodsze chorujące przewlekle.

Dodatkowo, Skarżona wskazała, że Nutricia istotnie zmieniła dotychczasowy przekaz swoich reklam produktów linii Nutridrink i odeszła od reklamowania produktów jako żywności medycznej dla pacjentów z ciężkimi chorobami, po leczeniu szpitalnym, kierując obecnie swoje reklamy do seniorów. Nutricia reklamuje produkty z grupy Nutridrink m.in. poprzez reklamy audiowizualne w telewizji, jak również na swoim kanale YouTube dostępnym na stronie internetowej:

https://www.youtube.com/@nutriciamedyczna.

Nutricia zmienia grupę odbiorców Nutridrinków – z osób chorych, niedożywionych z powodu nowotworu lub braku fizycznej możliwości przyjmowania pokarmów, do osób starszych, które – niezależnie od przyczyny – nie mają apetytu na tradycyjny posiłek. Nutricia przy tym nie edukuje odbiorców swoich komunikatów, o prawidłowych nawykach dietetycznych seniorów, konieczności zbilansowanej diety, regularności posiłków lub ryzyku odwodnienia, tak powszechnym u osób starszych. Przekazy reklamowe Nutricia są tym bardziej skrótowe, że w ramach jednego spotu prezentowane jest kilka „historyjek”, które odnoszą się do różnych grup odbiorców reklamowanego produktu. Nie ma przy tym czasu na zagłębienie się w zasady przyjmowania ŻSPM, konieczność konsultacji z lekarzem czy poszukiwanie przyczyny braku apetytu.

Aflofarm nie zgadza się też z określonym przez Nutricia modelowym odbiorcą Reklamy. W ocenie Aflofarm modelowym odbiorcą reklamy jest zdrowa osoba starsza, która ma problem z apetytem. Modelowym odbiorcą nie są więc osoby chore, wymagające konsultacji lekarskiej, osoby zagrożone niedożywieniem lub inne osoby, dla których przeznaczona jest ŻSPM. Modelowy odbiorca Reklamy nie jest przy tym – wbrew twierdzeniom Nutricia – szczególnie wrażliwy (podatny) na przekaz reklamy suplementu diety, ze względu na silnie emocjonalne nacechowanie problemu, z którym mierzy się senior. Skarżąca zdaje się sugerować, że Reklama – ze względu na jej modelowego odbiorcę – może być bardziej perswazyjna. Klientem, do którego jest adresowana reklama, jest przeciętny jej odbiorca. Odbiorca ten jest osobą dostatecznie dobrze poinformowaną, odpowiednio ostrożną i uważną (spostrzegawczą). Modelowy klient jest również rozsądnie krytyczny i otwarty na zachodzące zmiany, czyli poszukuje brakującej wiedzy – taki należy przyjąć punkt wyjścia.

Nutricia skupia się na ocenie odbiorców głównie przez pryzmat wieku, wywodząc z tego niewłaściwe wnioski. W Skardze przedstawiany (kreowany) jest obraz seniora będącego osobą bezradną, niczego nieświadomą, a wręcz seniorzy przez Nutricia utożsamiani są z osobami chorymi. Twierdzenia Nutricia są całkowicie nieuprawnione. Utrata bądź osłabienie apetytu może być rzecz jasna objawem choroby (tak samo jak objawem choroby może być ból głowy – ale nie musi). Nutricia pomija jednak, że pogorszenie apetytu u osoby starszej może być spowodowane po prostu wiekiem (zmniejszenie aktywności fizycznej, spowolnienie metabolizmu, a w konsekwencji spadkiem zapotrzebowania na kalorie). W konsekwencji nie należy stawiać znaku równości pomiędzy modelowym wzorcem konsumenta będącym seniorem a osobą chorą, przynajmniej, jeżeli chodzi o modelowego odbiorcę Reklamy. Nutricia wywodzi z kryterium wieku jak i stanu zdrowia wniosek, jakoby modelowy odbiorca Reklamy był osobą cechującą się niskim poziomem uwagi – osoba wrażliwą, łatwowierną, działająca impulsywnie, a więc ryzyko wprowadzenia w błąd takiego odbiorcy i wyzyskania jego braku doświadczenia i wiedzy przez Reklamę – w ocenie Skarżącej – jest wyższe. Ocena Nutricia jest błędna.

Po pierwsze, nie można się zgodzić ze stanowiskiem Nutricia, że seniorzy (modelowy odbiorca definiowany przez pryzmat wieku) są grupą odbiorców szczególnie wrażliwych z uwagi na swoją łatwowierność i niedostateczne rozeznanie. W obecnych czasach seniorzy są przyzwyczajeni do tego, że zarówno w telewizji, jak i w radiu oraz prasie rozpowszechniane są liczne reklamy. Znaczna część reklam ma za przedmiot promocji produktów oddziałujących na zdrowie, a więc leków czy suplementów diety. Osoby starsze spędzają dużo czasu w domu – przed telewizorem czy czytając prasę, a więc mają codziennie styczność z wieloma reklamami. Nie sposób uznać takiego odbiorcy za osobę z niskim poziomem uwagi. Seniorzy doskonale zdają sobie sprawę z tego, że reklama ma ich nakłonić do zakupu danego produktu, a więc muszą dokonać własnej selekcji komunikatów reklamowych oraz zastanowić się, czego potrzebują. W innym wypadku można by wysnuć wniosek, że po obejrzeniu każdej reklamy produktu będą dokonywać ich zakupu wierząc, że wpłynie to korzystnie na ich funkcjonowanie.

Po drugie, Nutricia błędnie upatruje obniżonego poziomu uwagi seniorów, jak i ich podatności na przekaz reklamy w ich chorobie, mylnie wskazując, że choroba jest kwestią silnie nacechowaną emocjonalnie, przez co odbiór przekazów dedykowanych produktom Aflofarm odbiega od odbioru tych samych reklam przez osobę zdrową. Zgodzić się należy z tym, że osoba chora inaczej odbiera przekaz reklamowy leków bądź suplementów diety od osoby zdrowej, której nie są takie towary potrzebne, jednak konkluzja powinna być zupełnie inna. Osoby chore będące w podeszłym wieku przyjmują na co dzień zarówno liczne leki jak i suplementy diety lub czy produkty ziołowe. Są to w przeważającej większości osoby, które są pod stałą opieką lekarza i są zainteresowane swoim zdrowiem oraz składem leków, które przyjmują, ich spektrum zastosowania jak i ewentualnymi niepożądanymi efektami działania. Przyjmując większą ilość leków różnego rodzaju, osoba starsza będzie szczególnie zwracać uwagę na kolejne, dodatkowe środki, jakie zdecyduje się zażywać. Będzie podejmować decyzję spokojnie, z rozwagą, budując niejako strategię leczenia. Nie będzie to decyzja impulsywna, szczególnie biorąc pod uwagę sytuację finansową seniorów, którzy muszą zastanawiać się nad każdym wydatkiem. Stąd też seniorzy, w omawianym przypadku osoby chore, będą się cechować szczególną uwagą i rozeznaniem oraz ostrożnością przy podejmowaniu decyzji zakupowych.

Po trzecie, budując swoje argumenty za uznaniem seniorów jako szczególnie wrażliwej grupy odbiorców, Nutricia w sposób wyjątkowo powierzchowny odnosi się do relewantnego w tej sprawie rynku produktowego i jego cech. W niniejszej sprawie przedmiotem reklamy są suplementy diety, a więc niewątpliwie środki mające wpływ na funkcjonowanie organizmu człowieka. Zgodnie z utrwalonym poglądem doktryny, jak i orzecznictwem sądów w Polsce, „ze względu na charakter towarów/usług rozpatrywanych w niniejszej sprawie, modelowemu, przeciętnemu konsumentowi przypisać należy podwyższony stopień uważności. Środki dietetyczne i suplementy diety oddziałują w istotny sposób na organizm człowieka, zatem decyzja o ich zakupie podejmowana jest w sposób przemyślany. Przyjmowanie nieodpowiednich środków może zakłócić funkcjonowanie organizmu, z tego względu konieczne jest zachowanie wysokiej ostrożności. Klient wybierając określony produkt
sprawdza jego skład, oddziaływanie i pochodzenie z określonego przedsiębiorstwa”^[1].

Nie ulega więc wątpliwości, że suplementy diety (jak Apetizer Senior), czy żywność specjalnego przeznaczenia medycznego (jak np. produkty linii Nutridrink) są towarami szczególnymi, wymuszającymi uwagę przy ich zakupie. Poza tym przed zakupem konsumenci mogą skorzystać
z porady lekarza lub farmaceuty, gdyż produkty te są niemal wyłącznie dostępne w aptekach^[2]. Seniorzy
być może dokonają bezrefleksyjnie zakupu żywności, artykułów papierniczych czy innych towarów nabywanych często i służących zaspokojeniu codziennych potrzeb, jednak nie produktów reklamowanych przez Aflofarm.

Reasumując, seniorzy, będący odbiorcami reklamy, mającej za przedmiot suplementy diety, jak i leki oraz żywność specjalnego przeznaczenia medycznego, powinni zostać uznani za grupę o podwyższonym (a nie zwykłym, a tym bardziej nie obniżonym, jak twierdzi Nutricia) poziomie uwagi, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że ryzyko wprowadzenia ich w błąd przekazem reklamowym jest marginalne.

Podobne uwagi należy poczynić w odniesieniu do osób, które Nutricia (błędnie) wskazuje jako drugą grupę odbiorców, do których Nutricia ma rzekomo kierować swoje reklamy, a więc do opiekunów osób starszych (chorych) i ich bliskich (m. in. dzieci, wnuki). Nie ulega wątpliwości, że osoby te będą chciały w jak najlepszy sposób wesprzeć seniorów, ale Reklama nie jest kierowana bezpośrednio do nich. Niemniej jednak osoby te należy również traktować jako nabywców o podwyższonym stopniu uwagi. Wbrew twierdzeniom Nutricia, czynnikiem determinującym poziom ostrożności tej grupy odbiorców będzie nie brak dostatecznej wiedzy dietetycznej czy medycznej, a świadomość tego, że kupują środki, mające niewątpliwie wpływ na funkcjonowanie organizmu człowieka (zgodnie z definicją przewidzianą w przepisach, suplement diety stanowi skoncentrowane źródło, substancji wykazujących efekt odżywczy lub inny fizjologiczny). Nie ma przy tym znaczenia, że dokonują zakupu na rzecz innej osoby, nie dla siebie. Brak dostatecznej wiedzy może być wyeliminowany doczytaniem ulotki o danym preparacie, konsultacją z farmaceutą (skoro i tak niemal zawsze Apetizer Senior kupowany jest w aptece), bądź zwyczajnie zasięgnięciem informacji w Internecie. Ponadto wśród osób opiekujących się osobami starszymi należy wyróżnić pielęgniarki czy opiekunów zawodowo trudniących się opieką nad osobami starszymi (w tym personel domów opieki czy domów seniora), a więc profesjonalistów, których poziom wiedzy o leczeniu, jak i produktach dostępnych na rynku jest zdecydowanie znaczący. Profesjonaliści, będący również odbiorcami Reklamy, z całą pewnością nie zostaną wprowadzeniu w błąd jakąkolwiek reklamą suplementów diety, a w szczególności przez Reklamę.

Biorąc pod uwagę powyższe argumenty, odbiorcami reklam Aflofarm będą różne grupy wiekowe i zawodowe (w tym profesjonaliści), jednak wszyscy cechują się wysokim poziomem uwagi, świadomością taktyk reklamowych, a podejmowane przez nich decyzje zakupowe będą racjonalne, świadome i przemyślane.

Ostatecznie zarzuty Skargi dotyczą przede wszystkim wyzyskania braku doświadczenia lub wiedzy odbiorców Reklamy. Tymczasem grupa odbiorców obejmująca osoby starsze lub ich opiekunów cechuje się najwyższych poziomem doświadczenia, w tym doświadczenia życiowego, doświadczenia w zarządzaniu swoim zdrowiem i krytycyzmem w stosunku do reklam telewizyjnych. Seniorzy i ich opiekunowie mieli też czas, aby zdobyć niezbędną wiedzę o ich zdrowiu, zasadach prawidłowego odżywiania się i przeznaczeniu suplementów diety – w tym ziołowych suplementów diety. Grupa ta jest też doświadczona w ocenie reklamy suplementów diety zwłaszcza ze względu na opisywane powyżej utrwalone standardy reklamy oraz wieloletnią obecność suplementów diety na rynku. Nie może być w sprawie Reklamy mowy o odbiorcy niedoświadczonym lub posiadającym niedostateczną wiedzę do tego, by prawidłowo odczytać przekaz Reklamy i zrozumieć przeznaczenie suplementu diety „Apetizer Senior”.

Zdaniem Skarżącej Reklama odwołuje się czy też zestawia produkt „Apetizer Senior” (suplement diety) z ŻSPM, w szczególności Nutridrink (produktem Skarżącej) i przedstawia je jako substytuty, zniechęcając przy tym do przyjmowania Nutridrinków, co jest całkowitą nieprawdą. Reklama, w ocenie Skarżonej, w żaden sposób nie nawiązuje do ŻSPM. Skarżąca opiera swoje zarzuty i prowadzoną w skardze narrację na tym, że w Reklamie pojawia się wizerunek (symbol) białej butelki, który Skarżąca błędnie utożsamia z Nutridrinkiem/ŻSPM. W tego rodzaju butelkach dystrybuowana jest większość płynnych produktów spożywczych i nie jest prawdą, żeby konsumenci (w tym modelowi odbiorcy Reklamy) tego rodzaju butelkę ukazaną w Reklamie mieli jakkolwiek kojarzyć z ŻSPM, a tym bardziej z Nutridrinkiem.

Co więcej, biała butelka w Reklamie zawiera na sobie napis „substancje odżywcze suplement diety”. Odbiorcy reklamy są więc wprost informowani o tym, że biała butelka nie symbolizuje ŻSPM.

W leczeniu jakichkolwiek dolegliwości i chorób bardzo ważne jest planowanie i stopniowe wprowadzanie kolejnych substancji czy leków. Przeciwdziałanie dolegliwościom powinno być stopniowe – zaczynać się od działań prewencyjnych, zmiany diety, a następnie prowadzić do stopniowego wdrożenia suplementów diety, leków a w końcu być może prowadzić do konieczności przeprowadzenia zabiegów szpitalnych. Tak rysuje się typowy scenariusz działania w sytuacji pogorszenia stanu zdrowia. Podjęte kroki powinny być adekwatne do stadium zaawansowania choroby czy natężenia dolegliwości.

W Skardze Nutricia stara się wykazać, że Aflofarm wprowadza klientów w błąd, wyzyskuje ich brak doświadczenia i brak wiedzy, rozpowszechniając Reklamę, z której rzekomo wynika, że osoba starsza, borykająca się z problemami z apetytem, może zastąpić żywność specjalnego przeznaczenia medycznego suplementem diety, jakim jest Apetizer Senior. Wnioski te są niezasadne, gdyż Nutricia błędnie operuje pojęciem „substytutu”. Reklama w żaden sposób nie sugeruje, że produkt „Apetizer Senior” miałby być substytutem / zamiennikiem innego produktu (w szczególności Nutridrinka).

Apetizer Senior nie jest substytutem żywności specjalnego przeznaczenia medycznego, a treść Reklamy rozpowszechnianej przez Aflofarm w żadnym momencie na to nie wskazuje. Skarżąca pomija bowiem bardzo ważny aspekt, jakim jest połączenie syropu na apetyt – Apetizer Senior (lub inny), z „normalnym” posiłkiem. Jeśli mielibyśmy mówić o jakiejkolwiek relacji substytutu to powinna się ona prezentować następująco:

suplement diety na poprawę apetytu + normalny posiłek = (substytut) żywności specjalnego przeznaczenia medycznego

Przedstawiona powyżej zależność jest faktycznym przekazem Reklamy Aflofarm. Wystarczy prześledzić Reklamę w całości, a nie odnosić się do elementów wyrwanych z kontekstu.

Nie jest więc tak – jak przekonuje Skarżąca – że Reklama prezentuje suplement diety „Apetizer Senior” jako produkt, który można spożyć zamiast ŻSPM i że zaspokoi on wszystkie potrzeby żywieniowe. Przeciwnie, Reklama pozostawia odbiorcę z jasnym przekazem, że brak apetytu może mieć różne podłoże, a jednym z rozwiązań może być zastosowanie prawidłowej suplementacji. Trudno przyjmować, że odbiorcy nie rozumieją, jaki powinien być następny krok po odzyskaniu apetytu, zwłaszcza, że aktor w Reklamie wypowiada wprost konkluzję: „Apetizer Senior pozwala osobom starszym cieszyć się normalnym i zdrowym jedzeniem”.

Powyższe świadczy o tym, że treść Reklamy jest spójna z rzeczywistością i nie ma w niej żadnego przekłamania ani wprowadzenia klienta w błąd. Suplement diety na poprawę apetytu wspomaga (poprawia apetyt), ale nadal po spożyciu suplementu (który jedynie uzupełnia normalną dietę) należy spożyć posiłek (a więc stosować zdrową, zbilansowaną dietę). Osoba spożywająca „Apetizer Senior”, dzięki poprawie łaknienia, spożywa posiłek. Suplement ten jedynie pobudza apetyt, jednak nie stanowi zamiennika posiłku. W innym wypadku senior z Reklamy powinien po zażyciu syropu Apetizer Senior stwierdzić, że dziękuje za posiłek z rodziną i odejść od stołu twierdząc, że najadł się syropem. Chcąc udzielić odpowiedzi na pytanie, jakie kroki może podjąć senior na obniżony apetyt, można by powiedzieć: 1) zalecić aktywność fizyczną i zadbać o urozmaicenie diety i wygląd posiłków; 2) wprowadzić suplementy diety na poprawę apetytu (będący uzupełnieniem normalnej diety). Jeśli naturalne substancje okażą się nieskuteczne, należy wraz z lekarzem rozważyć 3) podanie leków na apetyt na receptę. Mogą one zawierać różne substancje, m.in. cyproheptadynę lub octan megestrolu. U osób, u których stwierdzony zostanie stan chorobowy lekarz (w zależności od sytuacji i konkretnej jednostki chorobowej) może zalecić również wdrożenie do diety 4) żywności medycznej specjalnego
przeznaczenia (nie jest to jednak automatyczne) . Ostatnim etapem wydaje się 5) podanie kroplówki
w warunkach szpitalnych.

Gdyby więc chcieć podążać za (błędną) narracją Nutricia, według której w Reklamie znajdować ma się
odniesienie do ŻSPM, to Reklama i tak nie wprowadzałaby klientów w błąd co do rzekomej możliwości zastąpienia żywności specjalnego przeznaczenia medycznego suplementem diety, nie wyzyskiwałaby ich braku doświadczenia lub wiedzy. Reklamę tę można by co najwyżej interpretować w ten sposób, że pokazuje ona, że nie zawsze w przypadku obniżonego apetytu, właściwym rozwiązaniem jest stosowanie ŻSPM (czy konkretnie Nutrdrinka), wystarczającym rozwiązaniem może być stosowanie suplementu diety (krok 2). Stosowanie od razu żywności specjalnego przeznaczenia medycznego u osoby zdrowej (seniora) nie jest właściwym rozwiązaniem. Wdrożenie suplementów diety na poprawę apetytu powinno być oczywiście połączone z normalnym żywieniem. Nie jest przy tym tak, że nawet w przypadku osoby chorej, lekarz nie zaleciłby w pierwszej kolejności włączenia suplementacji wspomagającej. Nie zawsze osoby chore muszą mieć wskazania do spożywania produktów będących żywnością specjalnego przeznaczenia medycznego. W sytuacji choroby, każdorazowo pacjent musi konsultować z lekarzem przyjmowane leki, których włączenie może być konieczne. Być może optymalnym rozwiązaniem w danej jednostce chorobowej będzie przy tym włączenie produktu, będącej żywnością specjalnego przeznaczenia medycznego (ale wcale nie musi tak być) lub dodatkowo suplementu diety.

Cena suplementu diety „Apetizer Senior” nie może być brana pod uwagę jako kryterium oceny Reklamy. Niezależnie od tego, że w Reklamie nie ma żadnego odniesienia do ŻSPM (w szczególności do Nutridrinka) to nawet gdyby chcieć zestawić ceny tych produktów to stosunek cenowy tych produktów wcale nie kształtowałby się w sposób sugerowany przez Nutricia. Skoro bowiem po spożyciu suplementu nadal konsument spożyć musi posiłek (bo suplement jedynie uzupełnia normalną dietę i pobudza apetyt) to konsument poza ceną Apetizera Senior musi ponieść też koszt tego posiłku, tymczasem Nutridrink ma tę żywność (posiłek) często w całości zastępować, a zatem nie jest tak, że konsument ma zjeść zarówno Nutridrink, jak i posiłek (cena Nutridrinka niejako więc musi wkalkulowywać koszt posiłku, który zastępuje).

Badanie ,,Minds & Roses”, na które powołuje się Skarżąca, jest zdaniem Aflofarm nieaktualne, zniekształcone i przeprowadzone na nieadekwatnej próbie respondentów.

Odnosząc się wprost do zarzutów Skargi, Aflofarm kwestionuje, że Reklama choćby potencjalnie wykorzystuje brak doświadczenia lub wiedzy jej odbiorców. Jak zostało szeroko wyjaśnione powyżej, przeciętny odbiorca reklamy suplementu diety „Apetizer Senior”, będący seniorem lub opiekunem seniora, cechuje się podwyższoną uwagą, dociekliwością, ale też ponadstandardowym doświadczeniem życiowym. Odbiorca Reklamy ma też wystarczającą wiedzę, aby właściwie ocenić działanie i przeznaczenie suplementu diety, zdecydować o ewentualnym jego przetestowaniu, a w razie potrzeby – konsultacji z lekarzem, jeżeli w dalszym ciągu nie ma apetytu.

Co więcej, nie można zgodzić się z twierdzeniem, że Reklama wykorzystuje brak doświadczenia i wiedzy jej odbiorców, ponieważ nie odbiega ona od standardu reklamowania suplementów diety, obecnego w polskich mediach od wielu lat i pozostającego w zgodzie z samoregulacjami (w tym z Kodeksem Dobrych Praktyk i Porozumieniem Nadawców). Odbiorcy Reklamy zostali przez Aflofarm należycie poinformowani o kategorii produktu (suplement diety), działaniu jego składników (wsparcie apetytu i prawidłowego trawienia) oraz o tym, że stosowanie suplementu diety „Apetizer Senior” może być jednym z rozwiązań braku apetytu. Aflofarm zupełnie dobrowolnie zastrzegła w Reklamie, że w przypadku przedłużającego się braku apetytu należy skonsultować się z lekarzem i to w sposób przyjęty w praktyce reklamowej, także przez Skarżącą.

Ponadto, nie ma też ryzyka, żeby Reklama doprowadziła do wyzyskania braku doświadczenia lub wiedzy seniorów lub ich opiekunów w warunkach, w których mogą nabyć suplement diety „Apetizer Senior” niemal wyłącznie w aptekach, w których – w razie potrzeby – mogą zasięgnąć porady farmaceuty. Farmaceuta też w każdym przypadku może wyjaśnić różnice pomiędzy suplementem diety „Apetizer Senior” a dowolnym produktem z kategorii ŻSPM.

Z powodu braku substytucyjności suplementu diety „Apetizer Senior” w stosunku do żywienia zastępczego (ŻSPM), istnieje małe ryzyko nadużycia braku doświadczenia lub wiedzy. Zakładając bowiem, że przyczyny braku apetytu są poważniejsze, zastosowanie suplementu diety „Apetizer Senior” może nie być wystarczające do przywrócenia apetytu, umożliwiającego prawidłowe odżywienie, a w konsekwencji senior lub jego opiekun, poszukujący pomocy w sytuacji braku apetytu, i tak skorzysta z konsultacji lekarza lub bez takiej konsultacji kupi dostępną bez recepty ŻSPM. Nie możemy stawiać znaku równości pomiędzy informowaniem o potencjalnym rozwiązaniu problemu braku apetytu, który po jednym zakupie może potwierdzić swoją skuteczność w danym przypadku z wprowadzaniem w błąd, wykorzystywaniem braku doświadczenia lub wiedzy konsumentów.

Ostatecznie Reklama nie wprowadza w błąd jej odbiorców rzekomo prezentując suplement diety „Apetizer Senior” jako substytut wobec ŻSPM (z powodów wyjaśnionych powyżej). Reklama w sposób z godny z prawdą informuje, że oprócz spożycia suplementu diety konieczne (ale też możliwe) jest zjedzenie normalnego posiłku.

Na posiedzeniu w dniu 3 lipca 2024 roku obecni przedstawiciele Stron poparli dotychczas przedstawione stanowiska.

Zespół Orzekający ustalił, co następuje.

Skarżona reklamuje suplement diety ,,Apetizer Senior”.

W przedstawionej scenie rodzina spożywa wspólnie posiłek. Na pierwszym planie odbiorca może dostrzec dwóch mężczyzn: starszego i młodszego. Do stołu podchodzi kobieta – symbolizująca gospodynię, żonę – niesie półmisek z jedzeniem i zwraca się do mężczyzny – jej partnera/męża.

− Polędwiczki bardzo proszę. Andrzeju, dla ciebie podwójna porcja.

− A dla dziadka? – odpowiada wskazując na starszego mężczyznę przy stole.

− Dla dziadka jest to.

W tym samym czasie na ekranie pojawia się pierwsza informacja tekstowa (disclaimer): „Brak apetytu u osób starszych może mieć różne podłoże. Jednym z możliwych rozwiązań jest zadbanie o odpowiednią suplementację. W przypadku przedłużającego się braku apetytu należy podjąć działania w celu ustalenia przyczyny.”.

Następnie kobieta kładzie na talerzu starszego mężczyzny (jej ojca lub teścia) białą butelkę z napisem „Substancje odżywcze. Suplement diety”.

Mężczyzna tłumaczy synowi/zięciowi:

− Nie mam apetytu.

− W takim razie dam ci Apetizer Senior.

Pojawia się głos lektora (voiceover) „Apetizer Senior. Zawiera naturalne składniki poprawiające apetyt i trawienie u osób starszych”.

Jednocześnie w warstwie wizualnej pojawiają się następujące informacje: ,,Przy braku apetytu”, ,,Wspomaga prawidłowy proces trawienia”, ,,Utrzymuje prawidłową pracę przewodu pokarmowego”, a także disclaimer: „Dzięki zawartym skadnikom: *Ekstrakt z mięty pieprzowej wspomaga trawienie. Ekstrakt z owocu anyżu wspomaga trawienie. Ekstrakt z owocu kopru wzmaga apetyt, jak również wspiera trawienie.”.

W następnej scenie kobieta/żona serwuje deser, co ma symbolizować upływ czasu od obiadu. Wtedy starszy mężczyzna (ojciec/teść) mówi do niej:

− Jednak skuszę się na polędwiczki.

− Apetizer Senior pozwala osobom starszym cieszyć się normalnym i zdrowym jedzeniem – uzupełnia jej partner/mąż (syn/zięć).

W tym samym czasie w dolnej części ekranu wyświetlana jest informacja (disclaimer): „Produkt jest suplementem diety i nie stanowi substytutu całodziennej diety. Aflofarm Farmacja Polska sp. z o.o.”.

W końcowej części reklamy pojawia się dodatkowa informacja (disclaimer): „Suplement diety. Zawiera składniki, które wspomagają funkcje organizmu poprzez uzupełnienie normalnej diety. Nie ma właściwości leczniczych.”.

Reklama emitowana jest od dnia 1 stycznia 2024 roku w telewizji w stacjach o dużych zasięgach, takich jak TVP, TVN, Polsat oraz stacje tematyczne. Na dzień orzekania emisja reklamy pozostaje aktualna.

Zespół Orzekający zważył, co następuje.

W ocenie Zespołu Orzekającego (dalej także: „ZO”) skarżony przekaz nie narusza zasad etyki wyrażonych w Kodeksie Etyki Reklamy.

Odbiorcami reklamy będącej przedmiotem niniejszej uchwały zasadniczo są konsumenci. Oceny skarżonego przekazu należy zatem dokonywać z perspektywy tzw. przeciętnego konsumenta, którym – w rozumieniu Kodeksu Etyki Reklamy – jest konsument, który jest dostatecznie dobrze poinformowany, uważny i ostrożny; oceny dokonuje się z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych, językowych i przynależności danego konsumenta do szczególnej grupy konsumentów, przez którą rozumie się dającą się jednoznacznie zidentyfikować grupę konsumentów, szczególnie podatną na oddziaływanie reklamy lub na produkt, którego reklama dotyczy, ze względu na szczególne cechy, takie jak wiek, niepełnosprawność fizyczna lub umysłowa (art. 3 lit. h Kodeksu Etyki Reklamy).

Modelem przeciętnego konsumenta – odbiorcy reklamy w niniejszej sprawie jest osoba starsza, cierpiąca na brak apetytu lub opiekun takiej osoby. Niekoniecznie jest to osoba chora, zaś brak apetytu może być spowodowany dolegliwościami zdrowotnymi (większej bądź mniejszej wagi) albo wynikać jedynie z mniejszego zapotrzebowania na pożywienie z uwagi na podeszły wiek. Innymi słowy, za odbiorców rzeczonej reklamy należy uznać seniorów, którzy, z uwagi na swój stan zdrowia, nie wymagają przyjmowania żywności specjalnego przeznaczenia medycznego lub ich opiekunów.

Zespół Orzekający stoi na stanowisku, że odbiorca reklamy, należący do ww. grupy konsumentów, cechuje się wyższą niż przeciętna wrażliwością na przekazywane mu komunikaty odnoszące się do kwestii zdrowia – zarówno profilaktyki, jak i leczenia. Taka konstatacja jest spójna z tezą postawioną przez Skarżącą.

Niemniej, ZO wyciąga z tak postawionej tezy odmienne niż Skarżąca wnioski, przychylając się tym samym do argumentacji przedstawionej przez Skarżoną. Zdaniem ZO osoba w sile wielu lub starsza podchodzi do zagadnienia swojego zdrowia w sposób przemyślany i ostrożny. Odnosi się to także do zakupów szeroko pojętych medykamentów, które następnie przyjmuje. Niejednokrotnie osoby takie wykazują się znacznie bardziej zaawansowaną wiedzą nt. właściwości dostępnych preparatów niż osoba relatywnie młoda, niemająca problemów ze zdrowiem bądź też niemająca takiej osoby w swoim najbliższym otoczeniu.

Powyższy wniosek odnosi się także do opiekunów tych osób, u których próg uważności na reklamę produktów leczniczych lub quasi-leczniczych może być nawet wyższy. Osoby bliskie są szczególnie zainteresowane dobrostanem swoich podopiecznych, zaś osoby profesjonalnie trudniące się opieką mają specjalistyczną wiedzę nt. sposobów żywienia i stosowanych metod leczenia.

Mając to na uwadze, skarżona reklama oceniania powinna być z perspektywy osoby, która – jakkolwiek wrażliwa na przekazy związane ze zdrowiem – jednocześnie nie jest szczególnie podatna na prezentowane sugestie. Jest wyczulona na niuanse przekazu i tym samym ocenia go krytycznie, stosując kryterium swoich własnych potrzeb. Nadto, ma świadomość właściwości reklamowanych produktów. Nawet w sytuacji, gdyby ta wiedza nie była kompletna, zasięga opinii lekarza (pod którego opieką najczęściej pozostaje) lub opiekuna. Z uwagi na fakt, że Apetizer Senior kupowany jest w zdecydowanej większości przypadków w aptekach, potencjalny nabywca może również otrzymać poradę od farmaceuty.

Nie jest bez znaczenia, że osoby starsze dokonują zakupów w sposób przemyślany również z uwagi na swoją sytuację finansową. Faktem notoryjnym jest, że wiele z osób w wieku emerytalnym nie jest zamożna. Oznacza to najczęściej, że czynione przez takie osoby wydatki są szczególnie analizowane i nie są dziełem przypadku czy spontanicznego działania. Oznacza to, że decyzje zakupowe podejmowane przez użytkowników produktu lub ich opiekunów, są zazwyczaj podejmowane z zachowaniem zwiększonej ostrożności.

Zdaniem Zespołu Orzekającego przekaz ma trafiać do osób, u których problem braku apetytu jest w początkowej fazie, w której spożywanie posiłków wciąż jest możliwe. Nie są to osoby wymagające specjalistycznej formuły uzupełniania wartości odżywczych, a jedynie osoby potrzebujące wsparcia w bardzo wczesnym etapie problemu niedożywienia.

Przekonuje o tym treść skarżonego przekazu na poziomie fabuły, a także warstwy wizualnej i dźwiękowej. Osoba spożywająca „Apetizer Senior”, dzięki poprawie łaknienia, ostatecznie spożywa posiłek. Oznacza to, że suplement ten jedynie pobudza apetyt, jednak nie stanowi zamiennika posiłku. Nadto, w reklamie pojawiają się liczne disclaimery oraz wyraźne i czytelne napisy, wskazujące jednoznacznie, że brak apetytu może mieć różne podłoże, a jedynie jednym z rozwiązań może być zastosowanie prawidłowej suplementacji czy też, że produkt jest suplementem diety i nie stanowi substytutu diety oraz, że produkt zawiera składniki, które wspomagają funkcje organizmu poprzez uzupełnienie normalnej diety. Z kolei aktor w reklamie wypowiada konkluzję: „Apetizer Senior pozwala osobom starszym cieszyć się normalnym i zdrowym jedzeniem”.

Reklamowany produkt ma zatem inne przeznaczenie niż produkty z grupy ŻSPM. Ma być stosowany we wczesnej fazie objawów problemów z żywieniem u seniorów. Jest to moment, gdy przejście na medyczną dietę zastępczą nie jest niezbędne. Działania tego nie można zakwalifikować jako fazy leczenia, do której niezbędna jest superwizja lekarza specjalisty. W ocenie ZO jest to moment, gdy bliscy, opiekunowie, czy sami dotknięci problemem braku apetytu, szukają pomocy. Skarżona wyraźnie zaznacza w przekazie, że jest to suplement diety, który ma pomóc przywrócić apetyt, nie natomiast preparat zastępujący żywienie.

Nawet przy hipotetyczny założeniu, że odbiorca mógłby odczytać przekaz jako promujący zastąpienie ŻSPM produktem Apetizer Senior, to wydźwięk reklamy mógłby wskazywać jedynie, że nie zawsze w przypadku obniżonego apetytu właściwym rozwiązaniem jest stosowanie ŻSPM (czy konkretnie Nutrdrinka) zastępującej normalny posiłek, a wystarczającym rozwiązaniem może być stosowanie suplementu diety.

Kluczowy z punktu widzenia zarzutów Skarżącej jest obraz białej butelki z napisem „Substancje odżywcze. Suplement diety”. W ocenie ZO nie wywołuje ona jednoznacznego skojarzenia u odbiorcy reklamy z produktem ŻSPM. Wiele innych produktów spożywczych, a także innych suplementów diety wykorzystuje butelki o podobnym kształcie i kolorze.. Brak także bezpośredniego odniesienia do nazwy (marki) konkretnego produktu („Nutridrink”).

Nadto, informacja zawarta na butelce („Suplement diety”) ma symbolizować, w ocenie ZO, że Apetizer Senior zastępuje (z uwagi na swoją skuteczność) inne suplementy dostępne na rynku, nie zaś produkty z innych kategorii (jak np. ŻSPM). Jakkolwiek fragment tekstu „Suplement diety” jest mniejszy od „Substancje odżywcze”, to – zdaniem ZO – pozostaje czytelny.

Argument Skarżącej dotyczący ceny produktu, jako elementu motywującego wybór konsumenta, nie jest trafny. Jak wskazano powyżej, Apetrizer Senior i Nutridrinki są odmiennymi środkami, przeznaczonymi do zastosowania w innych fazach problemu niedożywienia. Reklama nie wprowadza w błąd w tym zakresie, zatem kwestia różnicy w cenie ww. produktów pozostaje bez znaczenia dla ocenie niniejszej sprawy.

Zespół Orzekający wskazuje, że przedstawione przez Skarżącą badanie przeprowadzone przez agencję badawczą Minds & Roses sp. z o.o. pozostaje nieadekwatne w niniejszej sprawie.

Po pierwsze, badanie odnosi się do innej reklamy niż będąca przedmiotem postępowania. Przedmiotem zaś oceny KER podlega konkretny skarżony przekaz reklamowy, nie zaś cała kampania, czy ciąg reklam emitowanych przez reklamodawcę sukcesywnie. Wskazana okoliczność może mieć znaczenie jedynie poglądowe.

Po drugie, w przypadku rzeczonego badania niemal 40% respondentów z grupy celowej korzystało z żywienia medycznego. W ocenie ZO ta okoliczności mogła wpłynąć na wynik badania, zgodnie z którym większość badanych respondentów utożsamia prezentowaną butelkę z produktami z kategorii ŻSPM. Wynika to najprawdopodobniej z faktu, że osoby te znają te butelki z własnego doświadczenia. Tymczasem skarżona reklama nie jest skierowana do osób korzystających z ŻSPM. Tym samym odbiorcy reklamy nie kojarzą przedstawionej w przekazie butelki z ŻSPM, a na pewno nie jest to jedyne i niewątpliwe skojarzenie, jakie może im się nasunąć.

Po trzecie, nie można zgodzić się ze Skarżoną, że wygląd butelki w reklamie, będącej przedmiotem badania, jest tożsamy z butelką w skarżonej reklamie. W reklamie będącej przedmiotem badania butelka opatrzona była tylko informacją „Substancje odżywcze”, podczas gdy butelka w skarżonej reklamie zawiera informację „Substancje odżywcze. Suplement diety”, co może stanowić fundamentalną zmianę w kontekście postrzegania tej butelki jako preparatu ŻSPM marki „Nutridrink”.

Wreszcie po czwarte, ocena reklamy przez KER ma miejsce w oparciu o koncepcję normatywną odbiorcy przekazu. Koncepcja empiryczna (oparta np. na badaniach statystycznych) stosowana jest ewentualnie pomocniczo. Oznacza to, że KER ustala model odbiorcy przekazu na podstawie wszystkich okoliczności sprawy, przy zastosowaniu wnioskowania logicznego, posługując się zasadami doświadczenia życiowego.

Zespół Orzekający podkreśla, że skarżona reklama nie podlega ocenie na podstawie ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ocena przekazów reklamowych na podstawie przepisów prawa powszechnie obowiązującego pozostaje poza kognicją KER i jest przedmiotem orzekania sądów powszechnych.

Podsumowując, przeciętny konsument – odbiorca skarżonych reklam nie był wprowadzony w błąd w zakresie istotnych cech produktu, jakoby ,,Apetizer Senior” mógł stanowić substytut żywności specjalnego przeznaczenia medycznego. Zespół Orzekający nie dopatrzył się w zakwestionowanym przekazie elementów nadużywających zaufanie, czy wykorzystujących brak doświadczenia lub wiedzy w zakresie żywności specjalnego przeznaczenia medycznego oraz suplementów diety. Zarzuty Skażonej nie są zasadne i nie zasługują na uwzględnienie.

W ocenie Zespołu Orzekającego, nie doszło do naruszenia art. 8 oraz art. 10 ust. 1 lit. a Kodeksu Etyki Reklamy.

Mając na względzie powyższe, Zespół Orzekający na podstawie art. 49 pkt b Regulaminu Rozpatrywania Skarg postanowił skargę oddalić.

Zdanie odrębne

Reklama suplementu diety ,,Apetizer Senior” w bezpośredni sposób zachęca do rezygnacji ze spożywania produktów odżywczych i suplementów diety poprzez wykorzystanie scenki, w której senior rezygnuje ze spożycia podawanego produktu na rzecz produktu ,,Apetizer Senior”. Jeśli Skarżona zgodnie z przedstawianą argumentacją chce uniknąć posądzenia o zniechęcanie do używanie innych środków, w tym Skarżącej, powinna zrezygnować ze sceny, w której senior odrzuca inne produkty na rzecz suplementu diety Skarżonej.

W rzeczonej Reklamie nie wiemy, czy senior nie ma recepty na podawany specyfik, ale posłużono się aktorem, który w domyśle jest mądrzejszy (mężczyzna w okularach z teczką). Kwestionuje on stosowaną formę terapii na brak apetytu. To w bezpośredni sposób dezawuuje inne metody leczenia, bez podawania przyczyny braku apetytu, co może prowadzić do błędnego wyobrażenia o skuteczności suplementu w bardzo wrażliwej grupie docelowej, jaką są seniorzy.

Preparaty Skarżącej są dostępne na półkach zarówno aptek, jak i sklepów drogeryjnych, co może w skojarzeniu z reklamą, bez porady lekarza lub farmaceuty, zachęcać do spożywania produktu bez rozpoznania prawdziwej przyczyny braku apetytu, a tym samym wprowadzać konsumenta w błąd.

Paulina Zyśk – Lisica

Zgodnie z pkt. 59 Regulaminu Rozpatrywania Skarg, Strony mogą odwoływać się od uchwały Zespołu Orzekającego w terminie dziesięciu dni od doręczenia uchwały. Podstawę odwołania mogą stanowić wyłącznie nowe fakty i dowody, nieznane zainteresowanej Stronie w dacie podjęcia przez Zespół Orzekający uchwały, od której Strona wnosi odwołanie.

^[1] Wyrok NSA z 13.02.2013 r., II GSK 430/11, LEX nr 1358387.

^[2] Mniej niż 1% sprzedaży i odsprzedaży produktu Apetizer Senior realizowana jest bezpośrednio do sklepów lub sieci sklepów niebędących aptekami.

Uchwała Nr ZO/071/24u z dnia 3 lipca 2024 roku Zespołu Orzekającego w sprawie o sygn.: KER/036/24 B2B

Podobne wpisy

Uchwała Nr ZO/103/21u z dnia 13 października 2021 r. Zespołu Orzekającego w sprawie o sygn.: KER/158/21

Uchwała Nr ZO/122/23u z dnia 29 listopada 2023 roku Zespołu Orzekającego w sprawie o sygn.: KER/145/23

Uchwała Nr ZO 100/16 w sprawie reklamy firmy Nestle Polska S.A.

Uchwała Nr ZO/100/19/40o w sprawie skargi na reklamę internetową Perspiblock

Uchwała Nr ZO/044/20/o w sprawie Kaufland Polska Markety Sp. z o.o. z dnia 4 listopada 2020 r. Zespołu Orzekającego w sprawach o sygn. akt: KER/153/20, KER/154/20, KER/155/20

Uchwała Nr ZO/026/23u z dnia 15 marca 2023 roku Zespołu Orzekającego w sprawie o sygn.: KER/010/23

Uchwała Nr ZO 89/11 w sprawie reklamy firmy Procter and Gamble DS. Polska Sp. z o.o.

Uchwała Nr ZO/111/21u z dnia 10 listopada 2021 roku Zespołu Odwoławczego w sprawie rozpatrzenia Odwołania od Uchwały nr ZO/082/21u dotyczącej skargi o sygnaturze akt KER/054/21

ZWIĄZEK STOWARZYSZEŃ
RADA REKLAMY

UL. GROTTGERA 9/3
00-785 WARSZAWA

KRS: 0000253222
NIP: 5213383625
REGON: 140489484

RADA REKLAMY
WŁADZE
CZŁONKOWIE
STATUT
DLACZEGO WARTO?
DOŁĄCZ DO NAS
POLITYKA PRYWATNOŚCI

KOMISJA ETYKI REKLAMY
ZŁÓŻ SKARGĘ
REGULAMIN ROZPATRYWANIA SKARG
SCHEMAT ROZPATRYWANIA SKARG
KODEKS ETYKI REKLAMY
ARBITRZY
UCHWAŁY

AKTUALNOŚCI
FOTORELACJE
FILMY
STANOWISKA
KONTAKT