Uchwała Nr ZO 126/12 w sprawie reklamy firmy Green Pharm Dystrybucja Sp. z o.o.

Uchwała Nr ZO 126/12 z dnia 18 października 2012 roku Zespołu Orzekającego w sprawie sygn. Akt: K/111/12

1. Zespół Orzekający Komisji Etyki Reklamy, działającej przy Związku Stowarzyszeń Rada Reklamy, w składzie:

1) Olgierd Cygan— przewodniczący,
2) Małgorzata Augustyniak — członek,
3) Marcin Senderski — członek,

na posiedzeniu w dniu 18 października 2012 roku, po rozpatrzeniu skargi o sygnaturze akt K/111/12 złożonej, na podstawie pkt. 7 Regulaminu Rozpatrywania Skarg, przez konsumenta (bliższe dane w aktach sprawy), (dalej: Skarżący), przeciwko Green Pharm Dystrybucja Sp. z o.o. z siedzibą w Przeźmierowie (dalej: Skarżony), dotyczącej reklamy radiowej

postanawia oddalić skargę.

2. Zespół Orzekający ustalił, co następuje:

Do Komisji Etyki Reklamy wpłynęła skarga o sygn. K/111/12.
Przedmiotem skargi była reklama radiowa suplementu diety Beparent.

Skarżący w prawidłowo złożonej skardze podniósł, iż „reklama suplementu diety beparent. 1. Dziecko wypowiada – kocham was, po czym „matka” podsumowuje „to właśnie efekt stosowania beparent”. Tym samym może wprowadzać w błąd konsumentów, sugerując że stosowanie specyfiku jest tożsame z późniejszym kochaniem rodziców przez dzieci. 2. Bohaterzy reklamy „stosując produkt na trzy miesiące przed zapłodnieniem … udało się za pierwszym razem”. Czy zatem nie stosując specyfiku nie udałoby się za pierwszym razem ? Nie wiadomo, ponieważ greenpharm nie przedstawia nawet na stronie WWW żadnych wyników badań potwierdzających tą tezę.”.

W czasie posiedzenia skargę przedstawiał i popierał arbiter-referent.

Wniósł o uznanie reklamy za niezgodną z art. 8 Kodeksu Etyki Reklamy, w myśl którego „reklama nie może nadużywać zaufania odbiorcy, ani też wykorzystywać jego braku doświadczenia lub wiedzy.”.

Wniósł także o uznanie reklamy za sprzeczną z art. 10 ust. 1 a) Kodeksu Etyki Reklamy, w myśl którego „reklamy nie mogą wprowadzać w błąd jej odbiorców, w szczególności w odniesieniu do:
a) istotnych cech, w tym właściwości, składu, metody, daty produkcji, przydatności, ilości, pochodzenia (w tym geograficznego) reklamowanego produktu;”.

Skarżony złożył pisemną odpowiedź na skargę i nie uczestniczył w posiedzeniu.

W odpowiedzi na pismo Związku Stowarzyszeń Rady Reklamy z dnia 30 sierpnia 2012 r. i skargę konsumencką K/111/12 Skarżony wniósł o oddalenie skargi K/111/12 przekazanej do rozpatrzenia przez Zespół Orzekający Komisji Etyki Reklamy.

Tytułem uzasadnienia Skarżony wskazał, że za oddaleniem skargi przez Zespół Orzekający Komisji Etyki Reklamy opowiadają się następujące przesłanki.

Reklama, której dotyczy ww. skarga jest reklamą radiową suplementów diety BEPARENT WOMAN i BEPARENT MAN (dalej: BEPARENT), które zostały przyjęte do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez Głównego Inspektora Sanitarnego bez zastrzeżeń.

Skarżony wskazał, iż w treści ww. skargi, Skarżący podnosi, że komunikat:

Dziecko:
– Kocham was!
Matka:
– Tak, to efekt BEPARENT.
może wprowadzać w błąd konsumentów poprzez sugestię, „że stosowanie specyfiku jest tożsame z późniejszym kochaniem rodziców przez dzieci”, co stanowiłoby naruszenie art. 8 Kodeksu Etyki Reklamy, tj. Reklama nie może nadużywać zaufania odbiorcy ani też wykorzystywać jego braku doświadczenia lub wiedzy.

Skarżony poinformował, że w ww. komunikacie zastosowano pewien skrót myślowy, łatwy do zrozumienia w kontekście całokształtu przekazu reklamy, w odniesieniu do której wniesiono skargę. Chodzi o fakt, że efektem stosowania BEPARENT jest udane rodzicielstwo – wypowiedź dziecka ma za zadanie tylko zaznaczenie obecności dziecka w komunikacji.

Skarżony podniósł, że zgodnie z modelem przeciętnego konsumenta, który został zdefiniowany w art. 2 pkt 8 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz.U. z 2007 r. nr 171 poz. 1206), tj. konsumenta, który jest dostatecznie dobrze poinformowany, uważny i ostrożny; oceny dokonuje się z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych, językowych i przynależności danego konsumenta do szczególnej grupy konsumentów, przez którą rozumie się dającą się jednoznacznie zidentyfikować grupę konsumentów, szczególnie podatną na oddziaływanie praktyki rynkowej lub na produkt, którego praktyka rynkowa dotyczy, ze względu na szczególne cechy, takie jak wiek, niepełnosprawność fizyczna lub umysłowa – nie można zakładać, że przeciętny konsument będzie widział związek między zażywaniem preparatu BEPARENT a kochaniem ich przez własne dzieci. Taki efekt można by hipotetycznie wywołać „eliksirem miłości – fikcyjnym napojem, który podany danej osobie ma wywołać uczucie miłości do osoby podającej eliksir. W zależności od szkoły ezoterycznej, czy okultystycznej tworzeniu eliksiru miłości powinny towarzyszyć dodatkowe obrzędy magiczne.

Skarżony wskazał, że uwzględniając środowisko kulturowe konsumentów, którzy są odbiorcami reklamy (niekoniecznie grupy docelowej reklamy, która zawiera się całkowicie w grupie kulturowej odbiorców reklamy), treść spotu nie może być rozumiana jako promocja magicznego specyfiku, który wywołuje uczucie miłości do rodziców w dzieciach. W naszej kulturze magia jest traktowana z dużym sceptycyzmem i nie jest stosowana w życiu codziennym. Owszem, istnieją osoby, bądź grupy osób, które czynnie zajmują się okultyzmem, jednak te osoby zdają sobie sprawę z tego, że magiczne specyfiki do użycia w celach okultystycznych nie są powszechnie dostępne i reklamowane. Dostęp do nich ma miejsce za pośrednictwem osób również zajmujących się okultyzmem bądź są one wytwarzane samodzielnie, z bardziej lub mniej dostępnych składników i z wykorzystaniem tajemnej wiedzy. Powracając do ww. definicji przeciętnego konsumenta, daje się jednoznacznie zidentyfikować grupę konsumentów, na którą reklama oddziałuje. Są to osoby w wieku reprodukcyjnym, planujące rodzinę. Jest to zatem grupa wykształcona i uświadomiona dostatecznie do tego, żeby rozumieć skrót myślowy, o którym mowa w powyższym akapicie i nie interpretowanie go jako reklamę magicznego specyfiku.

Skarżony zapytał, czy reklamy kosmetyków AXE Unilever UK Limited, w których pokazuje się, że po użyciu kosmetyku z nieba spadają anioły przeciętny konsument będzie interpretował dosłownie? Będzie kupował produkt i oczekiwał, że pojawi się przed nim anioł? W naszej kulturze anioł jest bytem duchowym i tak dla osoby niewierzącej anioły nie istnieją realnie, dla osoby wierzącej obcowanie z aniołami jest hipotetycznie możliwe dzięki szczególnym praktykom religijnym, a nie spryskaniu się dezodorantem. Obecne w mediach reklamy środków czystości marki Cif (również należącej do Unilever), w których pojawiają się baśniowe postacie księżniczek, wróżek itp. również bazują na przekazie metaforycznym i nie należy oczekiwać, że konsumenci będą przekonani o baśniowym pochodzeniu i magicznych właściwościach mleczka do czyszczenia. Podobnie w reklamach (kierowanych głównie do dzieci!) płatków śniadaniowych Nestle pojawiają się treści wskazujące, że płatki powstają w wyniku ingerencji czarowników, przybyszów z kosmosu bądź innych nadprzyrodzonych sił. Emitowano także reklamy napojów Coca-Cola, w których prezentowano powstawanie napoju w baśniowej krainie, dzięki pracy baśniowych, nierealnych stworzeń.

Zdaniem Skarżonego, konsumenci są wobec powyższego przyzwyczajeni do przekazów metaforycznych i są nauczeni rozumieć te przekazy w sposób niedosłowny. Zwracam uwagę na fakt, że w przytoczonych przykładach reklam metafory są dużo bardziej rozbudowane i wymagają większej ostrożności konsumenta do ich właściwego zrozumienia, niż w przypadku reklamy suplementu diety BEPARENT. Jak zaznaczyłem wcześniej fraza „Kocham was! – Tak, to efekt BEPARENT.” ma na celu zaznaczenie obecności dziecka, a nie jego uczuć i związku uczuć ze stosowaniem suplementu diety. Ww. frazy nie można interpretować w oderwaniu od kontekstu całej treści:

Kocham cię tato – Tak trudno czasem to usłyszeć, ale mi się udało. Stosowałem BEPARENT i jestem ojcem. -Zaczęliśmy używać BEPARENT trzy miesiące przed zapłodnieniem i udało się za pierwszym razem. – Kocham was! – Tak, to efekt BEPARENT. – Suplement diety BEPARENT to zestaw witamin i minerałów kluczowych w procesie zapłodnienia. Dla kobiet i mężczyzn. – Spełnij swoje marzenie. Zostań rodzicem. – Szukaj w
aptekach www.beparent.pl

W opinii Skarżonego, w treści wyraźnie wskazano, że suplement diety BEPARENT służy wspomaganiu procesów fizjologicznych odpowiedzialnych za przebieg procesu zapłodnienia, a nie wywoływaniu jakichkolwiek uczuć dziecka wobec rodziców. Zdaniem Skarżonego, zarzut odnośnie sposobu interpretacji treści reklamy jest niezasadny, ponieważ nie uwzględnia właściwego modelu przeciętnego konsumenta opisanego w polskim ustawodawstwie – które należy traktować jako punkt odniesienia – oraz nie uwzględnia faktycznej treści reklamy. Skarżony wyraził ubolewania nad tym, że Skarżący podnosząc taki zarzut nadmiernie nisko ocenia możliwości orientacji w rzeczywistości, ostrożności i uważności konsumentów.

Wobec powyższego, w opinii Skarżonego, reklama nie narusza zasad art. 8 Kodeksu Etyki Reklamy.

Skarżony wskazał, że Skarżący w skardze K/111/12 podnosi także, że fraza „Zaczęliśmy używać BEPARENT trzy miesiące przed zapłodnieniem i udało się za pierwszym razem.” wprowadza w błąd odnośnie właściwości reklamowanego produktu BEPARENT, ponieważ na stronach internetowych nie przedstawiono wyników badań potwierdzających korzystny wpływ produktu na płodność. Arbiter-referent wskazuje, że stanowi to sprzeczność z art. 10 Kodeksu Etyki Reklamy, tj. reklamy nie mogą wprowadzać w błąd jej odbiorców, w szczególności w odniesieniu do: a) istotnych cech, w tym właściwości, składu, metody, daty produkcji, przydatności, ilości, pochodzenia (w tym geograficznego) reklamowanego produktu. Czy zamieszczenie lub nie wyników jakichkolwiek badań na stronie internetowej ma wpływ na właściwości suplementu diety? Sam sposób sformułowania zarzutu dyskredytuje jego zasadność. Rozumiem jednak, że Skarżący zamierzał wykazać, że teza przekazu reklamowego nie ma pokrycia w rzeczywistości. Za wszelką komunikację w prezentacji suplementu diety ponosi odpowiedzialność ten, kto posługuje się komunikatem – w tym wypadku producent. Jak wykażę niżej, producent nie prezentuje produktu BEPARENT w sposób nieodzwierciedlający rzeczywistości.

Zdaniem Skarżonego, reklama BEPARENT nie wprowadza konsumenta w błąd, w szczególności w odniesieniu do istotnych cech produktu. W myśl art. 3 ust. 3 pkt 39 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz.U. z 2006 r. nr 171 poz. 1225 z późn. zm.) suplementem diety jest środek spożywczy, którego celem jest uzupełnienie normalnej diety, będący skoncentrowanym źródłem witamin lub składników mineralnych lub innych substancji wykazujących efekt odżywczy lub inny fizjologiczny, pojedynczych lub złożonych, wprowadzany do obrotu w formie umożliwiającej dawkowanie, w postaci: kapsułek, tabletek, drażetek i w innych podobnych postaciach, saszetek z proszkiem, ampułek z płynem, butelek z kroplomierzem i w innych podobnych postaciach płynów i proszków przeznaczonych do spożywania w małych, odmierzonych ilościach jednostkowych, z wyłączeniem produktów posiadających właściwości produktu leczniczego w rozumieniu przepisów prawa farmaceutycznego.

Skarżony wyjaśnił, że suplementy diety BEPARENT są w formie tabletek i zawierają kompozycje składników aktywnych, tj. witamin i minerałów, które wykazują korzystny wpływ na płodność kobiet i mężczyzn. Producenci suplementów diety nie są zobligowani do prezentowania wszystkich danych naukowych dotyczących ich produktów. Publikacja takich danych jest najczęściej kwestią działania marketingowego, mającego na celu zbudowanie zaufania konsumenta do danego produktu, wyróżnienie od produktów konkurencyjnych i zachęcenie do nabycia promowanego produktu. W przypadku BEPARENT producent nie zdecydował się na publikację wyników badań, ponieważ działanie fizjologiczne składników aktywnych preparatu znajduje potwierdzenie w ogólnodostępnych danych naukowych, zatwierdzonych przez Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa Żywności (EFSA). EFSA cechuje wysoka krytyka w odniesieniu do oceny rzetelności opiniowanych danych naukowych. Œwiadczą o tym doświadczenia przedsiębiorców działających na rynku spożywczym w Europie. Opis kompetencji EFSA zamieszczony na stronie internetowej: http://europa.eu/aRencies/regulatory afiencies bodies/ policy agencies/efsa/index pl.htm jest opisem wiarygodnym:

Komitet naukowy i panele naukowe EFSA dostarczają porad naukowych europejskim podmiotom decyzyjnym w obszarze bezpieczeństwa żywności i pasz, wyżywienia, zdrowia i dobrostanu zwierząt oraz ochrony roślin i zdrowia roślin. W ramach swoich kompetencji EFSA ocenia również bezpieczeństwo środowiska naturalnego. Coraz częściej urząd zajmuje się oceną bezpieczeństwa produktów i substancji podlegających regulacji oraz oceną związanych z nimi oświadczeń składanych przy ubieganiu się o uzyskanie zezwoleń w UE, wspierając w ten sposób innowacje w sektorze rolno-spożywczym.

W skład paneli naukowych EFSA wchodzą wysoko wykwalifikowani, niezależni eksperci naukowi mający gruntowną wiedzę z zakresu oceny ryzyka. Wszyscy członkowie są rekrutowani w ramach otwartej procedury naboru i w oparciu o potwierdzony najwyższy poziom wiedzy naukowej. Komitet naukowy i panele naukowe są wspierane przez pracowników z trzech dyrekcji naukowych EFSA.

Aby chronić konsumentów przed nadużyciami ze strony producentów suplementów diety Parlament Europejski i Rada wydały rozporządzenie nr 1924/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 grudnia 2006 r. w sprawie oświadczeń żywieniowych i zdrowotnych dotyczących żywności (Dz.U. L 404 z 30.12.2006, str. 9—25) (suplementy diety, jak wskazano wyżej w definicji z ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia są środkami spożywczymi). Uwzględniając art. 13 ust. 3 ww. rozporządzenia zostało wydane rozporządzenie Komisji nr 432/2012 z dnia 16 maja 2012 r. ustanawiające wykaz dopuszczonych oświadczeń zdrowotnych dotyczących żywności, innych niż oświadczenia odnoszące się do zmniejszenia ryzyka choroby oraz rozwoju i zdrowia dzieci (Dz.U. L 136 z 25.5.2012, str. 1—40), w myśl którego mogą być stosowane oświadczenia wymienione w załączniku do ww. rozporządzenia. Ww. oświadczeń został skonsolidowany w oparciu o opinie EFSA dotyczące oświadczeń przedstawionych do zaopiniowania przez kraje członkowskie.

Mimo iż ww. rozporządzenie wejdzie w życie 14 grudnia 2012 r. producent zdecydował się do dostosowania oznakowania produktu BEPARENT do wykazu oświadczeń, o którym mowa wyżej ze względu na wysoką wartość naukową danych, które poświadczają możliwość stosowania tych oświadczeń oraz ze względu na chęć uniknięcia konieczności dostosowania oznakowania produktu w najbliższej przyszłości, kiedy to wejdzie w życie ww. rozporządzenie.

Oznakowanie produktu BEPARENT należy rozumieć jako oznakowanie na opakowaniu, ale również reklamę prasową, elektroniczną, radiową, telewizyjną czy inną znaną formę reklamy – co pozostaje w zgodzie z przepisem art. 46 ust. 2 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia: przepis ust. 1 stosuje się również do reklamy oraz do prezentacji środków spożywczych, w tym w szczególności w odniesieniu do ich kształtu, wyglądu lub opakowania, zastosowanych materiałów opakowaniowych, sposobu prezentacji oraz otoczenia, w jakim są prezentowane.

Zdaniem Skarżonego, właściwości korzystnego wpływu suplementów diety BEPARENT znajdują potwierdzenie w ww. wykazie oświadczeń zdrowotnych, ze względu na zawartość składników aktywnych w ilościach pozwalających na formułowanie oświadczeń w bezpośredniej relacji z produktem. Cytując prezentację ze stron internetowych www.beparent.pl:

Za procesy związane z płodnością odpowiada w głównej mierze cynk, który pomaga w utrzymaniu prawidłowej płodności i prawidłowych funkcji rozrodczych. Cynk pomaga też w prawidłowej syntezie DNA -którego nośnikami w czasie zapłodnienia są plemniki – a także w utrzymaniu prawidłowego poziomu testosteronu we krwi. Selen przyczynia się do prawidłowego przebiegu spermatogenezy i pomaga w prawidłowym funkcjonowaniu tarczycy – gruczołu istotnego dla wielu procesów metabolicznych. L-karnityna jest jednym ze źródeł energetycznych dla plemników. Koenzym Q10 jest obecny w mitochondriach i bierze udział w wyzwalaniu energii – każdy plemnik zawiera wiele mitochondriów umożliwiających mu ruchliwość.

Ryboflawina, niacyna i biotyna pomagają w utrzymaniu prawidłowego stanu błon śluzowych, również endometrium – błony śluzowej macicy. Witamina B6 przyczynia się do regulacji aktywności hormonalnej, a jod pomaga w prawidłowej produkcji hormonów tarczycy I prawidłowym funkcjonowaniu tarczycy. W początkowym okresie ciąży istotne znaczenie ma witamina B12 i żelazo – odgrywające rolę w procesie podziału komórek oraz kwas foliowy, który przyczynia się do wzrostu komórek matczynych w czasie ciąży, pomaga w prawidłowej syntezie aminokwasów i bierze udział w procesie podziału komórek.

Ww. treści są identyczne lub prawie identyczne (mają taki sam sens dla konsumenta) z dopuszczonymi rozporządzeniem oświadczeniami zdrowotnymi. Reklama radiowa BEPARENT w dużym skrócie przekazuje sens wszystkich wymienionych oświadczeń, tj. korzystny wpływ na procesy fizjologiczne warunkujące płodność człowieka. Informacje o zalecanym czasie stosowania BEPARENT w okresie przedkoncepcyjnym (tj. 3 miesiące) oparte są o powszechnie dostępne informacje o fizjologii człowieka. W myśl tychże danych spermatogeneza – proces formowania i dojrzewania plemników – trwa u człowieka przeciętnie 74 dni (Spermatogenesis – Male reproductive physiology, Male Infertility, Apr 23, 2006, http://www.health.am/ sex/more/male infertility spermatogenesis/Pre-conceptional vitamin/folic acid supplementation 2007: the use of folic acid in combination with a multivitamin supplement for the prevention of neural tube defects and other congenital anomalies. Wilson RD et al., J Obstet Gynaecol Can. 2007 Dec;29(12):1003-26).

Skarżony wskazał, że reklama BEPARENT rzetelnie odnosi się do właściwości produktu i w żadnym wypadku nie wprowadza w błąd konsumenta. Wobec tego nie jest sprzeczna z art. 10 Kodeksu Etyki Reklamy, jak również nie narusza przepisów art. 46 ust. 1 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia: Oznakowanie środka spożywczego nie może:
1) wprowadzać konsumenta w błąd, w szczególności:
a) co do charakterystyki środka spożywczego, w tym jego nazwy, rodzaju, właściwości, składu, ilości, trwałości, źródła lub miejsca pochodzenia, metod wytwarzania lub produkcji, b) przez przypisywanie środkowi spożywczemu działania lub właściwości, których nie posiada,
c) przez sugerowanie, że środek spożywczy posiada szczególne właściwości, jeżeli wszystkie podobne środki spożywcze posiadają takie właściwości;
2) przypisywać środkowi spożywczemu właściwości zapobiegania chorobom lub ich leczenia albo odwoływać się do takich właściwości, z zastrzeżeniem art. 24 ust. 4 i art. 33 ust. 4, oraz zawierać oświadczeń żywieniowych lub zdrowotnych niezgodnych z przepisami rozporządzenia nr 1924/2006.

Opis właściwości suplementów diety BEPARENT bazuje na danych naukowych o najwyższej rzetelności i wiarygodności oraz na przepisach mających na celu ochronę dobra konsumentów.

W związku z powyższymi wyjaśnieniami dotyczącymi zarzutów ze skargi K/111/12, która w świetle przedstawionych przesłanek jest bezzasadna, Skarżony wniósł jak na wstępie.

3. Zespół Orzekający zważył co następuje:

Zespół Orzekający oceniając przedmiotowy przekaz reklamowy, wziął pod uwagę iż reklamowanym produktem jest suplement diety (środek spożywczy), którego przyjmowanie nie może zapobiegać chorobom niepłodności lub ich leczyć.

Zespół Orzekający biorąc również pod uwagę utrwalony już model konsumenta świadomego i rozważnego stwierdził, że reklama nie wprowadza konsumentów w błąd i nie wykorzystuje ich braku doświadczenia lub wiedzy.

Jednocześnie, Zespół Orzekający zaapelował do reklamodawców promujących suplementy diety, aby poruszając się w tak delikatnej materii jak zdrowie, nie składali konsumentom obietnic bez pokrycia i nie przypisywali środkom spożywczym właściwości zapobiegania chorobom lub ich leczenia, ani nie odwoływali się, do takich właściwości.

W związku z powyższym, na podstawie pkt 37 ust. 1) lit b) Regulaminu Rozpatrywania Skarg Zespół Orzekający orzekł jak w pkt 1 uchwały.

Zgodnie z pkt.50 Regulaminu Rozpatrywania Skarg z dnia 16 maja 2012r., stronom przysługuje prawo do odwołania się od uchwały Zespołu Orzekającego w terminie 10 dni od daty doręczenia uchwały. Podstawę odwołania mogą stanowić wyłącznie nowe fakty i dowody, nieznane zainteresowanej stronie w dacie podjęcia przez Zespół Orzekający uchwały.

Uchwała Nr ZO 126/12
z dnia 18 października 2012 roku
Zespołu Orzekającego
w sprawie sygn. Akt:
K/111/12

1. Zespół Orzekający Komisji Etyki Reklamy, działającej przy Związku Stowarzyszeń Rada Reklamy, w składzie:

1) Olgierd Cygan— przewodniczący,
2) Małgorzata Augustyniak — członek,
3) Marcin Senderski — członek,

na posiedzeniu w dniu 18 października 2012 roku, po rozpatrzeniu skargi o sygnaturze akt K/111/12 złożonej, na podstawie pkt. 7 Regulaminu Rozpatrywania Skarg, przez konsumenta (bliższe dane w aktach sprawy), (dalej: Skarżący), przeciwko Green Pharm Dystrybucja Sp. z o.o. z siedzibą w Przeźmierowie (dalej: Skarżony), dotyczącej reklamy radiowej

postanawia oddalić skargę.

2. Zespół Orzekający ustalił, co następuje:

Do Komisji Etyki Reklamy wpłynęła skarga o sygn. K/111/12.
Przedmiotem skargi była reklama radiowa suplementu diety Beparent.

Skarżący w prawidłowo złożonej skardze podniósł, iż „reklama suplementu diety beparent. 1. Dziecko wypowiada – kocham was, po czym „matka” podsumowuje „to właśnie efekt stosowania beparent”. Tym samym może wprowadzać w błąd konsumentów, sugerując że stosowanie specyfiku jest tożsame z późniejszym kochaniem rodziców przez dzieci. 2. Bohaterzy reklamy „stosując produkt na trzy miesiące przed zapłodnieniem … udało się za pierwszym razem”. Czy zatem nie stosując specyfiku nie udałoby się za pierwszym razem ? Nie wiadomo, ponieważ greenpharm nie przedstawia nawet na stronie WWW żadnych wyników badań potwierdzających tą tezę.”.

W czasie posiedzenia skargę przedstawiał i popierał arbiter-referent.

Wniósł o uznanie reklamy za niezgodną z art. 8 Kodeksu Etyki Reklamy, w myśl którego „reklama nie może nadużywać zaufania odbiorcy, ani też wykorzystywać jego braku doświadczenia lub wiedzy.”.

Wniósł także o uznanie reklamy za sprzeczną z art. 10 ust. 1 a) Kodeksu Etyki Reklamy, w myśl którego „reklamy nie mogą wprowadzać w błąd jej odbiorców, w szczególności w odniesieniu do:
a) istotnych cech, w tym właściwości, składu, metody, daty produkcji, przydatności, ilości, pochodzenia (w tym geograficznego) reklamowanego produktu;”.

Skarżony złożył pisemną odpowiedź na skargę i nie uczestniczył w posiedzeniu.

W odpowiedzi na pismo Związku Stowarzyszeń Rady Reklamy z dnia 30 sierpnia 2012 r. i skargę konsumencką K/111/12 Skarżony wniósł o oddalenie skargi K/111/12 przekazanej do rozpatrzenia przez Zespół Orzekający Komisji Etyki Reklamy.

Tytułem uzasadnienia Skarżony wskazał, że za oddaleniem skargi przez Zespół Orzekający Komisji Etyki Reklamy opowiadają się następujące przesłanki.

Reklama, której dotyczy ww. skarga jest reklamą radiową suplementów diety BEPARENT WOMAN i BEPARENT MAN (dalej: BEPARENT), które zostały przyjęte do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez Głównego Inspektora Sanitarnego bez zastrzeżeń.

Skarżony wskazał, iż w treści ww. skargi, Skarżący podnosi, że komunikat:

Dziecko:
– Kocham was!
Matka:
– Tak, to efekt BEPARENT.
może wprowadzać w błąd konsumentów poprzez sugestię, „że stosowanie specyfiku jest tożsame z późniejszym kochaniem rodziców przez dzieci”, co stanowiłoby naruszenie art. 8 Kodeksu Etyki Reklamy, tj. Reklama nie może nadużywać zaufania odbiorcy ani też wykorzystywać jego braku doświadczenia lub wiedzy.

Skarżony poinformował, że w ww. komunikacie zastosowano pewien skrót myślowy, łatwy do zrozumienia w kontekście całokształtu przekazu reklamy, w odniesieniu do której wniesiono skargę. Chodzi o fakt, że efektem stosowania BEPARENT jest udane rodzicielstwo – wypowiedź dziecka ma za zadanie tylko zaznaczenie obecności dziecka w komunikacji.

Skarżony podniósł, że zgodnie z modelem przeciętnego konsumenta, który został zdefiniowany w art. 2 pkt 8 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz.U. z 2007 r. nr 171 poz. 1206), tj. konsumenta, który jest dostatecznie dobrze poinformowany, uważny i ostrożny; oceny dokonuje się z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych, językowych i przynależności danego konsumenta do szczególnej grupy konsumentów, przez którą rozumie się dającą się jednoznacznie zidentyfikować grupę konsumentów, szczególnie podatną na oddziaływanie praktyki rynkowej lub na produkt, którego praktyka rynkowa dotyczy, ze względu na szczególne cechy, takie jak wiek, niepełnosprawność fizyczna lub umysłowa – nie można zakładać, że przeciętny konsument będzie widział związek między zażywaniem preparatu BEPARENT a kochaniem ich przez własne dzieci. Taki efekt można by hipotetycznie wywołać „eliksirem miłości – fikcyjnym napojem, który podany danej osobie ma wywołać uczucie miłości do osoby podającej eliksir. W zależności od szkoły ezoterycznej, czy okultystycznej tworzeniu eliksiru miłości powinny towarzyszyć dodatkowe obrzędy magiczne.

Skarżony wskazał, że uwzględniając środowisko kulturowe konsumentów, którzy są odbiorcami reklamy (niekoniecznie grupy docelowej reklamy, która zawiera się całkowicie w grupie kulturowej odbiorców reklamy), treść spotu nie może być rozumiana jako promocja magicznego specyfiku, który wywołuje uczucie miłości do rodziców w dzieciach. W naszej kulturze magia jest traktowana z dużym sceptycyzmem i nie jest stosowana w życiu codziennym. Owszem, istnieją osoby, bądź grupy osób, które czynnie zajmują się okultyzmem, jednak te osoby zdają sobie sprawę z tego, że magiczne specyfiki do użycia w celach okultystycznych nie są powszechnie dostępne i reklamowane. Dostęp do nich ma miejsce za pośrednictwem osób również zajmujących się okultyzmem bądź są one wytwarzane samodzielnie, z bardziej lub mniej dostępnych składników i z wykorzystaniem tajemnej wiedzy. Powracając do ww. definicji przeciętnego konsumenta, daje się jednoznacznie zidentyfikować grupę konsumentów, na którą reklama oddziałuje. Są to osoby w wieku reprodukcyjnym, planujące rodzinę. Jest to zatem grupa wykształcona i uświadomiona dostatecznie do tego, żeby rozumieć skrót myślowy, o którym mowa w powyższym akapicie i nie interpretowanie go jako reklamę magicznego specyfiku.

Skarżony zapytał, czy reklamy kosmetyków AXE Unilever UK Limited, w których pokazuje się, że po użyciu kosmetyku z nieba spadają anioły przeciętny konsument będzie interpretował dosłownie? Będzie kupował produkt i oczekiwał, że pojawi się przed nim anioł? W naszej kulturze anioł jest bytem duchowym i tak dla osoby niewierzącej anioły nie istnieją realnie, dla osoby wierzącej obcowanie z aniołami jest hipotetycznie możliwe dzięki szczególnym praktykom religijnym, a nie spryskaniu się dezodorantem. Obecne w mediach reklamy środków czystości marki Cif (również należącej do Unilever), w których pojawiają się baśniowe postacie księżniczek, wróżek itp. również bazują na przekazie metaforycznym i nie należy oczekiwać, że konsumenci będą przekonani o baśniowym pochodzeniu i magicznych właściwościach mleczka do czyszczenia. Podobnie w reklamach (kierowanych głównie do dzieci!) płatków śniadaniowych Nestle pojawiają się treści wskazujące, że płatki powstają w wyniku ingerencji czarowników, przybyszów z kosmosu bądź innych nadprzyrodzonych sił. Emitowano także reklamy napojów Coca-Cola, w których prezentowano powstawanie napoju w baśniowej krainie, dzięki pracy baśniowych, nierealnych stworzeń.

Zdaniem Skarżonego, konsumenci są wobec powyższego przyzwyczajeni do przekazów metaforycznych i są nauczeni rozumieć te przekazy w sposób niedosłowny. Zwracam uwagę na fakt, że w przytoczonych przykładach reklam metafory są dużo bardziej rozbudowane i wymagają większej ostrożności konsumenta do ich właściwego zrozumienia, niż w przypadku reklamy suplementu diety BEPARENT. Jak zaznaczyłem wcześniej fraza „Kocham was! – Tak, to efekt BEPARENT.” ma na celu zaznaczenie obecności dziecka, a nie jego uczuć i związku uczuć ze stosowaniem suplementu diety. Ww. frazy nie można interpretować w oderwaniu od kontekstu całej treści:

Kocham cię tato – Tak trudno czasem to usłyszeć, ale mi się udało. Stosowałem BEPARENT i jestem ojcem. -Zaczęliśmy używać BEPARENT trzy miesiące przed zapłodnieniem i udało się za pierwszym razem. – Kocham was! – Tak, to efekt BEPARENT. – Suplement diety BEPARENT to zestaw witamin i minerałów kluczowych w procesie zapłodnienia. Dla kobiet i mężczyzn. – Spełnij swoje marzenie. Zostań rodzicem. – Szukaj w
aptekach www.beparent.pl

W opinii Skarżonego, w treści wyraźnie wskazano, że suplement diety BEPARENT służy wspomaganiu procesów fizjologicznych odpowiedzialnych za przebieg procesu zapłodnienia, a nie wywoływaniu jakichkolwiek uczuć dziecka wobec rodziców. Zdaniem Skarżonego, zarzut odnośnie sposobu interpretacji treści reklamy jest niezasadny, ponieważ nie uwzględnia właściwego modelu przeciętnego konsumenta opisanego w polskim ustawodawstwie – które należy traktować jako punkt odniesienia – oraz nie uwzględnia faktycznej treści reklamy. Skarżony wyraził ubolewania nad tym, że Skarżący podnosząc taki zarzut nadmiernie nisko ocenia możliwości orientacji w rzeczywistości, ostrożności i uważności konsumentów.

Wobec powyższego, w opinii Skarżonego, reklama nie narusza zasad art. 8 Kodeksu Etyki Reklamy.

Skarżony wskazał, że Skarżący w skardze K/111/12 podnosi także, że fraza „Zaczęliśmy używać BEPARENT trzy miesiące przed zapłodnieniem i udało się za pierwszym razem.” wprowadza w błąd odnośnie właściwości reklamowanego produktu BEPARENT, ponieważ na stronach internetowych nie przedstawiono wyników badań potwierdzających korzystny wpływ produktu na płodność. Arbiter-referent wskazuje, że stanowi to sprzeczność z art. 10 Kodeksu Etyki Reklamy, tj. reklamy nie mogą wprowadzać w błąd jej odbiorców, w szczególności w odniesieniu do: a) istotnych cech, w tym właściwości, składu, metody, daty produkcji, przydatności, ilości, pochodzenia (w tym geograficznego) reklamowanego produktu. Czy zamieszczenie lub nie wyników jakichkolwiek badań na stronie internetowej ma wpływ na właściwości suplementu diety? Sam sposób sformułowania zarzutu dyskredytuje jego zasadność. Rozumiem jednak, że Skarżący zamierzał wykazać, że teza przekazu reklamowego nie ma pokrycia w rzeczywistości. Za wszelką komunikację w prezentacji suplementu diety ponosi odpowiedzialność ten, kto posługuje się komunikatem – w tym wypadku producent. Jak wykażę niżej, producent nie prezentuje produktu BEPARENT w sposób nieodzwierciedlający rzeczywistości.

Zdaniem Skarżonego, reklama BEPARENT nie wprowadza konsumenta w błąd, w szczególności w odniesieniu do istotnych cech produktu. W myśl art. 3 ust. 3 pkt 39 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz.U. z 2006 r. nr 171 poz. 1225 z późn. zm.) suplementem diety jest środek spożywczy, którego celem jest uzupełnienie normalnej diety, będący skoncentrowanym źródłem witamin lub składników mineralnych lub innych substancji wykazujących efekt odżywczy lub inny fizjologiczny, pojedynczych lub złożonych, wprowadzany do obrotu w formie umożliwiającej dawkowanie, w postaci: kapsułek, tabletek, drażetek i w innych podobnych postaciach, saszetek z proszkiem, ampułek z płynem, butelek z kroplomierzem i w innych podobnych postaciach płynów i proszków przeznaczonych do spożywania w małych, odmierzonych ilościach jednostkowych, z wyłączeniem produktów posiadających właściwości produktu leczniczego w rozumieniu przepisów prawa farmaceutycznego.

Skarżony wyjaśnił, że suplementy diety BEPARENT są w formie tabletek i zawierają kompozycje składników aktywnych, tj. witamin i minerałów, które wykazują korzystny wpływ na płodność kobiet i mężczyzn. Producenci suplementów diety nie są zobligowani do prezentowania wszystkich danych naukowych dotyczących ich produktów. Publikacja takich danych jest najczęściej kwestią działania marketingowego, mającego na celu zbudowanie zaufania konsumenta do danego produktu, wyróżnienie od produktów konkurencyjnych i zachęcenie do nabycia promowanego produktu. W przypadku BEPARENT producent nie zdecydował się na publikację wyników badań, ponieważ działanie fizjologiczne składników aktywnych preparatu znajduje potwierdzenie w ogólnodostępnych danych naukowych, zatwierdzonych przez Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa Żywności (EFSA). EFSA cechuje wysoka krytyka w odniesieniu do oceny rzetelności opiniowanych danych naukowych. Œwiadczą o tym doświadczenia przedsiębiorców działających na rynku spożywczym w Europie. Opis kompetencji EFSA zamieszczony na stronie internetowej: http://europa.eu/aRencies/regulatory afiencies bodies/ policy agencies/efsa/index pl.htm jest opisem wiarygodnym:

Komitet naukowy i panele naukowe EFSA dostarczają porad naukowych europejskim podmiotom decyzyjnym w obszarze bezpieczeństwa żywności i pasz, wyżywienia, zdrowia i dobrostanu zwierząt oraz ochrony roślin i zdrowia roślin. W ramach swoich kompetencji EFSA ocenia również bezpieczeństwo środowiska naturalnego. Coraz częściej urząd zajmuje się oceną bezpieczeństwa produktów i substancji podlegających regulacji oraz oceną związanych z nimi oświadczeń składanych przy ubieganiu się o uzyskanie zezwoleń w UE, wspierając w ten sposób innowacje w sektorze rolno-spożywczym.

W skład paneli naukowych EFSA wchodzą wysoko wykwalifikowani, niezależni eksperci naukowi mający gruntowną wiedzę z zakresu oceny ryzyka. Wszyscy członkowie są rekrutowani w ramach otwartej procedury naboru i w oparciu o potwierdzony najwyższy poziom wiedzy naukowej. Komitet naukowy i panele naukowe są wspierane przez pracowników z trzech dyrekcji naukowych EFSA.

Aby chronić konsumentów przed nadużyciami ze strony producentów suplementów diety Parlament Europejski i Rada wydały rozporządzenie nr 1924/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 grudnia 2006 r. w sprawie oświadczeń żywieniowych i zdrowotnych dotyczących żywności (Dz.U. L 404 z 30.12.2006, str. 9—25) (suplementy diety, jak wskazano wyżej w definicji z ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia są środkami spożywczymi). Uwzględniając art. 13 ust. 3 ww. rozporządzenia zostało wydane rozporządzenie Komisji nr 432/2012 z dnia 16 maja 2012 r. ustanawiające wykaz dopuszczonych oświadczeń zdrowotnych dotyczących żywności, innych niż oświadczenia odnoszące się do zmniejszenia ryzyka choroby oraz rozwoju i zdrowia dzieci (Dz.U. L 136 z 25.5.2012, str. 1—40), w myśl którego mogą być stosowane oświadczenia wymienione w załączniku do ww. rozporządzenia. Ww. oświadczeń został skonsolidowany w oparciu o opinie EFSA dotyczące oświadczeń przedstawionych do zaopiniowania przez kraje członkowskie.

Mimo iż ww. rozporządzenie wejdzie w życie 14 grudnia 2012 r. producent zdecydował się do dostosowania oznakowania produktu BEPARENT do wykazu oświadczeń, o którym mowa wyżej ze względu na wysoką wartość naukową danych, które poświadczają możliwość stosowania tych oświadczeń oraz ze względu na chęć uniknięcia konieczności dostosowania oznakowania produktu w najbliższej przyszłości, kiedy to wejdzie w życie ww. rozporządzenie.

Oznakowanie produktu BEPARENT należy rozumieć jako oznakowanie na opakowaniu, ale również reklamę prasową, elektroniczną, radiową, telewizyjną czy inną znaną formę reklamy – co pozostaje w zgodzie z przepisem art. 46 ust. 2 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia: przepis ust. 1 stosuje się również do reklamy oraz do prezentacji środków spożywczych, w tym w szczególności w odniesieniu do ich kształtu, wyglądu lub opakowania, zastosowanych materiałów opakowaniowych, sposobu prezentacji oraz otoczenia, w jakim są prezentowane.

Zdaniem Skarżonego, właściwości korzystnego wpływu suplementów diety BEPARENT znajdują potwierdzenie w ww. wykazie oświadczeń zdrowotnych, ze względu na zawartość składników aktywnych w ilościach pozwalających na formułowanie oświadczeń w bezpośredniej relacji z produktem. Cytując prezentację ze stron internetowych www.beparent.pl:

Za procesy związane z płodnością odpowiada w głównej mierze cynk, który pomaga w utrzymaniu prawidłowej płodności i prawidłowych funkcji rozrodczych. Cynk pomaga też w prawidłowej syntezie DNA -którego nośnikami w czasie zapłodnienia są plemniki – a także w utrzymaniu prawidłowego poziomu testosteronu we krwi. Selen przyczynia się do prawidłowego przebiegu spermatogenezy i pomaga w prawidłowym funkcjonowaniu tarczycy – gruczołu istotnego dla wielu procesów metabolicznych. L-karnityna jest jednym ze źródeł energetycznych dla plemników. Koenzym Q10 jest obecny w mitochondriach i bierze udział w wyzwalaniu energii – każdy plemnik zawiera wiele mitochondriów umożliwiających mu ruchliwość.

Ryboflawina, niacyna i biotyna pomagają w utrzymaniu prawidłowego stanu błon śluzowych, również endometrium – błony śluzowej macicy. Witamina B6 przyczynia się do regulacji aktywności hormonalnej, a jod pomaga w prawidłowej produkcji hormonów tarczycy I prawidłowym funkcjonowaniu tarczycy. W początkowym okresie ciąży istotne znaczenie ma witamina B12 i żelazo – odgrywające rolę w procesie podziału komórek oraz kwas foliowy, który przyczynia się do wzrostu komórek matczynych w czasie ciąży, pomaga w prawidłowej syntezie aminokwasów i bierze udział w procesie podziału komórek.

Ww. treści są identyczne lub prawie identyczne (mają taki sam sens dla konsumenta) z dopuszczonymi rozporządzeniem oświadczeniami zdrowotnymi. Reklama radiowa BEPARENT w dużym skrócie przekazuje sens wszystkich wymienionych oświadczeń, tj. korzystny wpływ na procesy fizjologiczne warunkujące płodność człowieka. Informacje o zalecanym czasie stosowania BEPARENT w okresie przedkoncepcyjnym (tj. 3 miesiące) oparte są o powszechnie dostępne informacje o fizjologii człowieka. W myśl tychże danych spermatogeneza – proces formowania i dojrzewania plemników – trwa u człowieka przeciętnie 74 dni (Spermatogenesis – Male reproductive physiology, Male Infertility, Apr 23, 2006, http://www.health.am/ sex/more/male infertility spermatogenesis/Pre-conceptional vitamin/folic acid supplementation 2007: the use of folic acid in combination with a multivitamin supplement for the prevention of neural tube defects and other congenital anomalies. Wilson RD et al., J Obstet Gynaecol Can. 2007 Dec;29(12):1003-26).

Skarżony wskazał, że reklama BEPARENT rzetelnie odnosi się do właściwości produktu i w żadnym wypadku nie wprowadza w błąd konsumenta. Wobec tego nie jest sprzeczna z art. 10 Kodeksu Etyki Reklamy, jak również nie narusza przepisów art. 46 ust. 1 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia: Oznakowanie środka spożywczego nie może:
1) wprowadzać konsumenta w błąd, w szczególności:
a) co do charakterystyki środka spożywczego, w tym jego nazwy, rodzaju, właściwości, składu, ilości, trwałości, źródła lub miejsca pochodzenia, metod wytwarzania lub produkcji, b) przez przypisywanie środkowi spożywczemu działania lub właściwości, których nie posiada,
c) przez sugerowanie, że środek spożywczy posiada szczególne właściwości, jeżeli wszystkie podobne środki spożywcze posiadają takie właściwości;
2) przypisywać środkowi spożywczemu właściwości zapobiegania chorobom lub ich leczenia albo odwoływać się do takich właściwości, z zastrzeżeniem art. 24 ust. 4 i art. 33 ust. 4, oraz zawierać oświadczeń żywieniowych lub zdrowotnych niezgodnych z przepisami rozporządzenia nr 1924/2006.

Opis właściwości suplementów diety BEPARENT bazuje na danych naukowych o najwyższej rzetelności i wiarygodności oraz na przepisach mających na celu ochronę dobra konsumentów.

W związku z powyższymi wyjaśnieniami dotyczącymi zarzutów ze skargi K/111/12, która w świetle przedstawionych przesłanek jest bezzasadna, Skarżony wniósł jak na wstępie.

3. Zespół Orzekający zważył co następuje:

Zespół Orzekający oceniając przedmiotowy przekaz reklamowy, wziął pod uwagę iż reklamowanym produktem jest suplement diety (środek spożywczy), którego przyjmowanie nie może zapobiegać chorobom niepłodności lub ich leczyć.

Zespół Orzekający biorąc również pod uwagę utrwalony już model konsumenta świadomego i rozważnego stwierdził, że reklama nie wprowadza konsumentów w błąd i nie wykorzystuje ich braku doświadczenia lub wiedzy.

Jednocześnie, Zespół Orzekający zaapelował do reklamodawców promujących suplementy diety, aby poruszając się w tak delikatnej materii jak zdrowie, nie składali konsumentom obietnic bez pokrycia i nie przypisywali środkom spożywczym właściwości zapobiegania chorobom lub ich leczenia, ani nie odwoływali się, do takich właściwości.

W związku z powyższym, na podstawie pkt 37 ust. 1) lit b) Regulaminu Rozpatrywania Skarg Zespół Orzekający orzekł jak w pkt 1 uchwały.

Zgodnie z pkt.50 Regulaminu Rozpatrywania Skarg z dnia 16 maja 2012r., stronom przysługuje prawo do odwołania się od uchwały Zespołu Orzekającego w terminie 10 dni od daty doręczenia uchwały. Podstawę odwołania mogą stanowić wyłącznie nowe fakty i dowody, nieznane zainteresowanej stronie w dacie podjęcia przez Zespół Orzekający uchwały.