Uchwała Nr ZO 31/16 w sprawie reklamy firmy Van Pur S.A.

Uchwała Nr ZO 31/16
z dnia 30 marca 2016 roku
Zespołu Orzekającego
w sprawie sygn. Akt:
K/05/16

1. Zespół Orzekający Komisji Etyki Reklamy, działającej przy Związku Stowarzyszeń Rada Reklamy, w składzie:

1) Andrzej Garapich – przewodniczący,
2) Małgorzata Augustyniak – członek,
3) Joanna Łodygowska – członek,

na posiedzeniu w dniu 30 marca 2016 roku, po rozpatrzeniu skargi o sygnaturze akt K/05/16 złożonej, na podstawie pkt. 7 Regulaminu Rozpatrywania Skarg, przez konsumenta (bliższe dane w aktach sprawy), (dalej: Skarżący), przeciwko reklamie internetowej firmy Van Pur S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Skarżony)

postanawia uznać, że reklama narusza normę art. 2 ust. 1 Kodeksu Etyki Reklamy.

2. Zespół Orzekający ustalił, co następuje:

Do Komisji Etyki Reklamy wpłynęła skarga o sygn. K/05/16.
Przedmiotem skargi była reklama internetowa na profilu facebook piwa marki Łomża.

Skarżący w prawidłowo złożonej skardze podniósł, iż:

„typ reklamy: Internetowa
data emisji: 03.01.2016
czas emisji: 18:06
miejsce emisji: profil marki Łomża na portalu Facebook
produkt: piwo Łomża
opis reklamy: Post na profilu piwa Łomża w serwisie Facebook
Treść skargi: Proszę o pilne zajęcie się reklamą piwa Łomża na FB. O ile się orientuję reklama jest niezgodna z ustawą o wychowaniu w trzeźwości, która zabrania wykorzystywania dzieci do reklamowania piwa oraz zachęcania do nadmiernego spożywania alkoholu. Z pewnością taka reklama łamie również szereg postanowień Kodeksu Etyki Reklamy” – pisownia oryginalna.

W czasie posiedzenia skargę przedstawiał i popierał arbiter-referent.
Arbiter-referent wniósł o uznanie reklamy za sprzeczną z dobrymi obyczajami (art. 2 ust. 1 Kodeksu Etyki Reklamy) oraz zarzucił, że reklama nie była prowadzone w poczuciu odpowiedzialności społecznej.

Arbiter-referent wniósł także o uznanie reklamy za sprzeczną z art. 23 Kodeksu Etyki Reklamy, w myśl którego „reklama skierowana do dzieci lub młodzieży nie może zawierać treści stwarzających zagrożenie dla zdrowia lub bezpieczeństwa”.

Wniósł również o uznanie reklamy za niezgodną z art. 25 Kodeksu Etyki Reklamy, według którego „reklamy skierowane do dzieci lub młodzieży muszą uwzględniać stopień ich rozwoju oraz nie mogą zagrażać ich fizycznemu, psychicznemu lub moralnemu dalszemu rozwojowi”.

Ponadto, arbiter-referent poinformował, że zgodnie z art. 32 Kodeksu Etyki Reklamy „przepisy zawarte w art. 22-31 stosuje się odpowiednio również do reklam, które nie są bezpośrednio skierowane do dzieci, jednak dzieci są ich odbiorcami ze względu na formę oraz miejsce i sposób prezentowania reklam. Dotyczy to w szczególności reklam emitowanych w telewizji w sąsiedztwie audycji dla dzieci, reklam wyświetlanych w kinach przed seansami filmów dla dzieci oraz reklamy zewnętrznej”.

Skarżony uczestniczył w posiedzeniu.

Skarżony złożył pisemną odpowiedź na skargę o następującej treści:
„Niniejszym działając w imieniu spółki Van Pur S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej zwanej „Spółką”), w odpowiedzi na zawiadomienie z dnia 1 marca 2016 r„ dotyczące skargi konsumenckiej w zakresie postu opublikowanego na fanpagu marki Łomża na portalu społecznościowym facebook, zgodnie z pkt 37, ppkt 1 lit. b Regulaminu Rozpatrywania Skarg z dnia 4 listopada 2013 r., wnoszę o oddalenie skargi w całości.
UZASADNIENIE
Przedmiotem skargi konsumenckiej jest publikacja postu z dnia 03.01.2016 r. na fanpagu marki Łomża na portalu społecznościowym facebook (dalej: „post”). W skardze Konsument prosi o sprawdzenie zgodności zamieszczonego postu z ustawą z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (Dz.U. 1982 Nr 35 poz. 230 ze zm., dalej zwaną „ustawą”), jak również jego zgodności z Kodeksem Etyki Reklamy.
Na wstępie Spółka podkreśla, że bardzo poważnie i odpowiedzialnie podchodzi do ograniczeń związanych z reklamą piwa. Każdy post bądź reklama jest gruntownie oceniana pod kątem zgodności z prawem, a w szczególności pod kątem jej zgodności z przepisami ustawy oraz z postanowieniami Kodeksu Etyki Reklamy przez podmioty profesjonalnie prowadzące działalność reklamową, w tym działalność tego rodzaju świadczoną na rzecz firm z branży piwowarskiej. Zadaniem agencji reklamowych, którym powierzono świadczenie usług na rzecz Spółki już na etapie stworzenia samej koncepcji konkretnego postu lub reklamy jest ocena jej scenariusza, storyboard, a w końcu finalnego materiału pod kątem zgodności z przepisami prawa.
I. REKLAMA PIWA
W ocenie Spółki należy w pierwszej kolejności zwrócić uwagę, że ustawodawca definiuje reklamę napojów alkoholowych, jako każde publiczne rozpowszechnianie oznaczeń indywidualizujących takie produkty, prowadzone w celu ich popularyzacji (tak art. 21 ust. 1 pkt 3 ustawy). Natomiast pojęcie promocji napojów alkoholowych jest bardzo szerokie i oznacza publiczną degustację napojów alkoholowych, rozdawanie rekwizytów, organizowanie premiowanej sprzedaży, a także inne formy publicznego zachęcania do nabywania napojów alkoholowych (art. 2] ust. 1 pkt 2 ustawy). Jednocześnie zgodnie z ustawą zabrania się reklamy, promocji produktów i usług, których nazwa, znak towarowy, kształt graficzny lub opakowanie wykorzystuje podobieństwo lub jest tożsame z oznaczeniem napoju alkoholowego lub innym symbolem obiektywnie odnoszącym się do napoju alkoholowego.
Z treści ww. przepisów można wywnioskować, że aby dane działanie mogło być nazwane reklamą i/lub promocją napojów alkoholowych powinno posiadać dwie cechy, a to musi być:
a) prowadzone w sposób publiczny, czyli kierowany do nieoznaczonego kręgu osób, oraz
b) powinno mieć na celu zachęcenie do nabywania napojów alkoholowych.
Inne działania, które nie posiadają chociażby jednej z tych cech, nie stanowią w świetle przepisów prawa promocji i/lub reklamy alkoholu.
Podkreślenia wymaga, że prowadzone przez Spółkę działania w serwisie społecznościowym facebook nie wypełniają ww. definicji reklamy lub promocji.
Ad. a)
Reklamą i promocją alkoholu są tylko takie działania, które skierowane są do nieogra-niczonego w żaden sposób kręgu osób. Warunek ten jest bezspornie realizowany przy reklamie w prasie, telewizji czy też za pośrednictwem radia. Jednakże publicznego charakteru nie będzie miał przekaz za pośrednictwem portali internetowych, dostępnych jedynie dla załogowanych dorosłych użytkowników.
Podobne stanowisko zajmowane jest w orzecznictwie sądów administracyjnych, zgodnie z którym art. 131 ust. 1 ustawy „zawiera bezwzględny zakaz promocji napojów alkoholowych, który dotyczy automatycznie także i publicznie dostępnych stron internetowych” (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 marca 2015 r. II GSK 162/14; tak również wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia II marca 2015 r. II GSK 163/14; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 12 sierpnia 2015 r. III SA/Wr 414/15; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 12 sierpnia 2015 r. III SA/Wr 415/15; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. III SA/Wr 520/13; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. III SA/Wr 521/13).
Nie można zatem zasadnie twierdzić, że powyższy zakaz obejmuje też publikację postów na zamkniętym fanpagu, do którego dostęp mają tylko osoby pełnoletnie.
Spółka zaznacza w tym miejscu, że fanpage marki Łomża zamieszczony w serwisie internetowym jest dedykowany oraz odwiedzany wyłącznie przez osoby dorosłe, które dodatkowo musza zarejestrować się ti. udostępnić swoje dane personalizujące takiego uczestnika. W serwisie istnieje bramka, automatyczna blokada, która uniemożliwia dostęp do fanpagu marki Łomża przez osoby małoletnie. Spółka podkreśla, że niemożliwe jest nawet samo wyszukanie fanpagu marki Łomża na portalu społecznościowym facebook przez osoby małoletnie. Zabezpieczenia te stanowią istotną barierę w dostępie do materiału publikowanego na fanpagu marki Łomża przez osoby małoletnie, a ponadto świadczą o niepublicznym charakterze tego portalu, jako zastrzeżonego wyłącznie dla „fanów” marki ” „Łomża”.
Ad b)
Spółka zauważa, że zamieszczony post nie jest przekazem reklamowym i nie służy reklamie piwa oraz w żaden sposób nie zachęca do zakupu piwa. Zamieszczony post jest krótką, żartobliwą formą porozumiewania się z fanami marki Łomża, którego celem jest budowanie społeczności ludzi wyznających wspólne upodobania, cechujących się podobnym poczuciem humoru.
Spółka podkreśla, że nie można mówić o reklamie i promocji napojów alkoholowych w kontekście stworzonego fanpagu marki za pośrednictwem którego wielbiciele marki mają możliwość porozumiewania się, opiniowania i wymieniania spostrzeżeń – a do których to wielbicieli nie ma potrzeby kierowania przekazów reklamowych. Zaznacza się przy tym, iż Spółka nie traktuje środowiska wielbicieli marki „Łomża”, jako odbiorców przekazów reklamowych, lecz partnerów mających dzielić się spostrzeżeniami związanymi z tą marką, tworzących wizerunek tej marki, wskazujących kierunek jej przyszłego rozwoju i kształtujących metodę prezentacji produktów na zewnątrz, tj. do potencjalnych klientów (odbiorców reklamy).
Powyższe potwierdza, iż przedstawiony post jako przedstawiony na fanpagu marki Łomża nie stanowi formy reklamy ani promocji alkoholu w rozumieniu ustawy.
II. DOZWOLONY CHARAKTER REKLAMY PIWA.
Spółka dalej wskazuje, iż gdyby jednak uznać, pomimo braku logicznego i merytorycznego uzasadnienia, publikację przedmiotowego postu za reklamę, to wskazać należy, iż zgodnie z art. 131 ust. 1 ustawy reklama piwa jest co do zasady dozwolona, a ustawa nie zakazuje wprost prowadzenia tej reklamy, w tym za pośrednictwem Internetu.
Spółka zauważa, że rozpowszechniane za pomocą Internetu reklamy budzi szereg wątpliwości prawnych. W polskim systemie prawnym brakuje bowiem całościowej regulacji w odniesieniu do reklamy internetowej. Najbardziej słusznym wydaje się postulat mówiący, — że ogólne przepisy normujące zagadnienia związane z reklamą należy odpowiednio stosować do reklamy w Internecie, jednak z uwzględnieniem specyfiki tej formy reklamy.
Spółka zauważa, że przedmiotowy post stanowi tzw. „mem”, którym zgodnie ze znaczeniem słownikowym jest: „zdjęcie, ilustracja lub krótki filmik umieszczone w Internecie, przedstawiające połączenie obrazu jakiejś prawdziwej sytuacji lub postaci z mniej lub bardziej zabawnym komentarzem. ” Za „mem internetowy należy zaś uznać „rodzaj memu, rozpowszechniany i powielany przy użyciu aktualnie funkcjonujących technologii komunikowania w Internecie. ” Należy podkreślić, że forma „mema” opublikowanego na fanpagu marki Łomża posiada charakter zabawny i nie miała w żadnym wypadku na celu reklamy piwa.
Wskazać należy ponadto, że przedmiotowy „mem” nie był skierowany do małoletnich. Spółka podkreśla, że zgodnie z powszechnie przyjętą interpretacją (nie tylko w odniesieniu do reklamy piwa) reklama kierowana do małoletnich jest wówczas, gdy wykorzystuje postaci w szczególny sposób przemawiające do dzieci, przy czym ma się wówczas na myśli postacie z kreskówek, aktorów z filmów czy programów dla dzieci i młodzieży.
Przedmiotowy „mem” zamieszczony w serwisie internetowym nie zawiera treści charakterystycznych dla reklam skierowanych do dzieci, ani osób małoletnich tj. nie jest infantylny, nie zawiera dziecięcych ani żadnych innych motywów, które mogłyby zainteresować małoletnich, zastosowany język jest oszczędny i operuje słownictwem charakterystycznym dla dorosłych. Postać w „memie” jest karykaturą osoby dorosłej, gdyż przedstawiony „mem” posiada specyficzne cechy, które można zaobserwować w zachowaniu dorosłych, a w szczególności takie jak: określony wyraz twarzy czy zaciśnięta pięść. Wszystkie te cechy charakteryzują osoby dorosłe, a nie małoletnie.
Z powyższego wynika, że przedmiotowy „mem” z cała pewnością nie był skierowany do młodzieży i dzieci, gdyż w szczególności nie był emitowany w sąsiedztwie jakichkolwiek linków przeznaczonych dla dzieci, lecz na portalu przeznaczonym wyłącznie dla osób dorosłych tj. fanpage marki Łomża odwiedzanym wyłącznie przez osoby dorosłe, do którego uzyskanie dostępu czy nawet samo wyszukanie go w serwisie przez małoletnich jest uniemożliwione poprzez automatyczną blokadę serwisu facebook.
Z tych też powodów Spółka, poprzez zamieszczenie „mema” w serwisie internetowym, nie mogła naruszyć regulacji Kodeksu Etyki Reklamy lub przepisów ustawy.
Spółka zwraca ponadto uwagę, że „mem” z przedstawionym na nim wizerunkiem osoby jest powszechnie wykorzystywany przez internautów do tworzenia obrazów mających na celu rozbawić określoną część społeczności internetowej lub grupy społecznościowej w serwisie internetowym, jak to miało miejsce w niniejszej sytuacji.
Spółka w celu zobrazowania wykorzystywania przedmiotowego „mema” w powszechnej komunikacji, dołącza do niniejszego pisma materiał w postaci wydruku kilkunastu „memów” o różnej tematyce, wraz z linkami, na których widnieje ten sam wizerunek osoby, który został użyty w poście będącym przedmiotem skargi.
Fakt rozpowszechnienia przedmiotowego wizerunku w tak szerokim zakresie świadczy o tym, że wizerunek ten stał się swoistym podłożem do zamieszczania na nim różnych treści, które łącznie z samym wizerunkiem stanowią przekaz dla odbiorców mający na celu nawiązanie z nimi relacji i więzi opartych o zabawne skojarzenia. Powyższe powoduje również odpodmiotowienie wizerunku użytego przez Spółkę i spowodowanie, iż wizerunek ten jest nośnikiem wyłącznie emocji, zwłaszcza emocji pozytywnych, w oderwaniu od przedstawiającej go wizualizacji, która w przypadku „mema” odrywa się od jej potocznego odbioru społecznego.
Spółka wskazuje, że zawarty w poście motyw „mema” wpisał się na trwałe w komunikację internetową i jego zbiory są wielotysięczne. Wszystkie te „memy” mają wydźwięk zabawny i mają na celu rozbawić społeczność internetową. Spółka informuje, że — wyłącznie taki właśnie cel przyświecał Spółce w przypadku „mema” będącego przedmiotem skargi. Spółka jednoznacznie zaprzecza zatem, by post miał na celu skłanianie do spożywania alkoholu czy popularyzowanie znaków towarowych napojów alkoholowych. Jak wskazano powyżej, post zamieszczony przez Spółkę nie jest kierowany do dzieci i młodzieży, a jedynie w sposób żartobliwy i karykaturalny ukazuje postać spersonalizowaną w jego wizualizacji charakteryzującą się pewnymi cechami charakterystycznymi dla osoby dorosłej (określony wyraz twarzy, zaciśnięta pięść oraz fryzura), która wyraża żartobliwy żart sytuacyjny nie będący przekazem reklamowym.
Ponadto „mem” umieszczony w serwisie internetowym nie zawierał w swej treści osób lub postaci, które w szczególny sposób wpływają na małoletnich. Wobec powyższego stanowisko skarżącego zostało wyrażone w oderwaniu od całościowej oceny „mema” bez uwzględnienia jego żartobliwej i groteskowej konwencji, w jakiej jest utrzymany. Ponadto należy zwrócić uwagę, że przedmiotowy post ma bardzo ograniczony potencjał w zakresie zrozumienia go przez osoby małoletnie, które zresztą nie mogą wobec ograniczeń dostępu do fanpage się z nim zapoznać.
Tym samym przedstawione powyżej argumenty potwierdzają, iż nie można uznać przedstawionego przez Skarżonego postu za sprzecznego z dobrymi obyczajami czy nieodpowiedzialnego społecznie.
Podsumowując, zdaniem Spółki, przedmiotowy „mem” nie zawiera cech wskazanych przez Skarżącego, a jego publikacja prowadzona była w poczuciu odpowiedzialności społecznej oraz zgodnie z dobrymi obyczajami, o których mowa w art. 2 Kodeksu Etyki Reklamy. Spółka podnosi, że „mem” zamieszczony w serwisie internetowym nie godzi w wartości moralne odbiorców i nie zawiera treści stwarzających zagrożenie dla zdrowia lub bezpieczeństwa. Jak bowiem wykazano powyżej, „mcm” nie jest kierowany do dzieci i młodzieży, a stanowi jedynie zabawną karykaturę. Spółka podkreśla, że „mera” został umieszczony na fanpagu marki Łomża w serwisie internetowym, który jest dedykowany oraz odwiedzany wyłącznie przez osoby dorosłe. Ponadto niemożliwe jest dzięki stosownym zabezpieczeniom wyszukanie fanpagu marki Łomża na portalu społecznościowym facebook przez osoby małoletnie. Zaskarżony „mem” był skierowany wyłącznie do osób pełnoletnich, co zostało jednoznacznie wykazane powyżej.
Jednocześnie wskazać należy, iż zgodnie z Artykułem 2 ust. 3 Załącznika nr 1 do Kodeksu Etyki Reklamy, do reklamy piwa nie stosuje się rozdziału IV Kodeksu Etyki Reklamy fart. 22-32 Kodeksu Etyki Reklamy), a wiec stanowisko referenta-arbitra odnoszące sic do naruszeń tych przepisów należy już z tego względu uznać za bezprzedmiotowe w całości. Jednocześnie Spółka wnosi aby w przypadku gdy referent-arbiter zmienił zakres zarzutów o poinformowanie w tym przedmiocie Spółki i umożliwienie jej ustosunkowania się do treści zarzutów arbitra-referenta.
Spółka końcowo mając na uwadze możliwe subiektywne odczucia związane z „memem” informuje, że usunęła post zawierający przedmiotowy post z fanpage-u Łomży, bez zamiaru wykorzystania go kiedykolwiek w przyszłości, ze względu na ostateczne rozbieżne oceny społeczności fanów marki, co do walorów humorystycznych w nim przedstawionych, co ostatecznie winno również przesądzić o braku potrzeby oceny zagadnienia jego krótkotrwałego umieszczenia przez Radę Reklamy jako postu na fanpagu marki „Łomża”. Trzeba dodać również, iż dalsze rozpoznawanie przedmiotowej sprawy przy uwzględnieniu możliwych do wydania orzeczeń wydaje się być nieusprawiedliwionym jako skierowanego do przekazu w postaci postu niemającego charakteru reklamowego, którego treść została skutecznie i ostatecznie usunięta w miejscu jego opublikowania.
Wobec powyższego przedmiotowa skarga winna być odrzucona lub oddalona w oparciu o zapis piet 37 ppkt 1 lit. a lub lit. b Regulaminu Rozpatrywania Skarg.” – pisownia oryginalna.
Podczas posiedzenia Skarżony poinformował o zdjęciu kontrowersyjnej reklamy natychmiast po otrzymaniu informacji o skardze.

3. Zespół Orzekający zważył co następuje:

Zespół Orzekający dopatrzył się w przedmiotowej reklamie naruszenia normy art. 2 ust. 1 Kodeksu Etyki Reklamy.

W opinii Zespołu Orzekającego przedmiotowa reklama piwa wykorzystując wizerunek dziecka opatrzony tekstem:
„WYPIŁEM WCZORAJ 7 ŁOMŻY
NIE WYSŁAŁEM ANI JEDNEGO SMSA DO EX”
nie była prowadzona w poczuciu odpowiedzialności społecznej oraz zgodnie z dobrymi obyczajami. Zdaniem Zespołu Orzekającego reklamodawca nie zachował należytej staranności nie sprawdzając czy jest możliwość udostępniania mema innym osobom w tym osobom małoletnim poprzez tzw. ponowne udostępnienia.

Jednocześnie Zespół Orzekający oddalił zarzut naruszenia art. 23 i art. 24 w zw. z art. 32 Kodeksu Etyki Reklamy, uznając że przedmiotowa reklama nie była skierowana do dzieci i młodzieży.

W związku z powyższym, na podstawie pkt 37 ust. 1) lit c) Regulaminu Rozpatrywania Skarg Zespół Orzekający orzekł jak w pkt 1 uchwały.

Zgodnie z pkt.50 Regulaminu Rozpatrywania Skarg z dnia 4 listopada 2014r., Stronom przysługuje prawo do odwołania się od uchwały Zespołu Orzekającego w terminie 10 dni od daty doręczenia uchwały. Podstawę odwołania mogą stanowić wyłącznie nowe fakty i dowody, nieznane zainteresowanej stronie w dacie podjęcia przez Zespół Orzekający uchwały.