Uchwała Nr ZO 33/12 w sprawie reklamy firmy Novascon Pharmaceuticals Sp. z o.o.

Uchwała Nr ZO 33/12 z dnia 22 marca 2012 roku Zespołu Orzekającego w sprawie sygn. Akt: K/121/11

1. Zespół Orzekający Komisji Etyki Reklamy, działającej przy Związku Stowarzyszeń Rada Reklamy, w składzie:

1) Paweł Wiśniewski — przewodniczący,
2) Krystyna Jarosz — członek,
3) Zofia Sanejko — członek,

na posiedzeniu w dniu 22 marca 2012 roku, po rozpatrzeniu skargi o sygnaturze akt K/121/11 złożonej, na podstawie pkt. 7 Regulaminu Rozpatrywania Skarg, przez konsumenta (bliższe dane w aktach sprawy), (dalej: Skarżący), przeciwko Novascon Pharmaceuticals Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Skarżony), dotyczącej reklamy telewizyjnej

postanawia uznać, że w reklamie powinny być wprowadzone zmiany, aby przedmiotowa reklama nie naruszała norm Kodeksu Etyki Reklamy.


2. Zespół Orzekający ustalił, co następuje:

Do Komisji Etyki Reklamy wpłynęła skarga o sygn. K/121/11/01.
Przedmiotem skargi była reklama telewizyjna suplementu diety o nazwie Aflexin.
Przedmiotowa reklama zawierała sformułowania: „Aflexin w którym 5 substancji likwiduje stan zapalny”, „trwale odbudowuje”.

Skarżący w prawidłowo złożonej skardze podniósł, iż „zarzuca, że reklama narusza art. 8 w zw. z art. 10 a) Kodeksu Etyki Reklamy w ten sposób, iż informacje w niej zawarte wprowadzają odbiorców w błąd, w szczególności w odniesieniu do istotnych cech, w tym właściwości reklamowanego produktu, wykorzystując brak wiedzy i świadomości konsumentów na temat różnic pomiędzy produktami leczniczymi i suplementami diety, które są przecież zasadnicze.

Skarżący podniósł, że koncepcja prezentacji jest następująca: oczom widza ukazuje się nowoczesne laboratorium, w którym, wnioskując po wyświetlonych na monitorach obrazach przedstawiających układ kostny oraz postaciach przyodzianych w białe fartuchy, prowadzone są badania nad dolegliwościami w obrębie kości/stawów; po chwili w centrum obrazu pojawia się ucharakteryzowana na naukowca Pani, wyjaśniając widzom, co następuje:
„Niesprawne stawy są jak zardzewiałe zawiasy. Stosowanie tradycyjnych środków to jak oliwienie zardzewiałego zawiasu. Aflexin to pierwszy preparat, w którym aż 5 substancji likwiduje stan zapalny. Trwale odbudowuje stawy i poprawia ich ruchomość”;
po czym na ekranie ukazuje się wizualizacja sprawnie działającego stawu kolanowego oraz etykieta reklamowanego preparatu i emitowany jest, wygłaszany męskim głosem, komentarz:
„Aflexin to pierwszy preparat, w którym aż 5 substancji likwiduje stan zapalny, trwale odbudowuje stawy i poprawia ich ruchomości”
Na koniec na wizję powraca Pani Profesor, deklarując:
„Po Aflexinie stawy są jak nowe i będą Wam służyć jeszcze długo. To jedyny w aptekach preparat o tak bogatym składzie.”

Reklama jest zwieńczona hasłem:
„Aflexin – trwały efekt!”

Skarżący wskazał, iż z reklamy w żaden sposób nie wynika, iż przedmiotem prezentacji jest (zaledwie) środek spożywczy. Określenie „suplement diety” widoczne jest tylko kilka sekund na wizji, kiedy prezentowana jest etykieta preparatu, natomiast w dźwiękowym „wymiarze” reklamy słowo to nie pada ani razu. Cała prezentacja, tj. zarówno kontekst sytuacyjny, na jakim oparto reklamę, jak i sam opis produktu, została świadomie i celowo skomponowana w sposób, który zmierza do przekonania konsumentów, że oto na rynku pojawił się nowy rewelacyjny „produkt leczniczy” trwale eliminujący dolegliwości stawów.
Dla spotęgowania i utrwalenia efektu polegającego na wywołaniu skojarzenia z chorobami, a co ważniejsze, z procesem ich leczenia; w reklamie posłużono się bardzo obrazowym opisem (wzbogaconym o odpowiednie efekty dźwiękowe i plansze wizualizacyjne) dolegliwości układu kostnego dokonywanym z pomocą takich sformułowań jak:
• „niesprawne stawy”,
• „dokucza kręgosłup”,
• „likwiduje stan zapalny”,
• „….trwale odbudowuje”.

W opinii Skarżącego, szczególnie uzasadniony sprzeciw budzi tu zwłaszcza użycie terminu „stan zapalny”, który jest pojęciem medycznym i oznacza: „uporządkowany proces rozwijający się w tkance unaczynionej pod wpływem czynnika uszkadzającego; może być spowodowany czynnikami chemicznymi, fizycznymi, biologicznymi. Celem zapalenia jest szybkie i selektywne zgromadzenie komórek zdolnych do usunięcia danego czynnika szkodliwego i rozpoczęcie naprawy powstałego uszkodzenia. U podłoża reakcji zapalnej są zmiany w naczyniach krwionośnych.” Tego rodzaju terminologia jest właściwa dla charakteryzowania produktu leczniczego, ale z całą pewnością nie suplementu diety. Operowanie skojarzeniami emocjonalnymi odwołującymi się do bólu czy stanu choroby, jest w reklamie suplementu diety całkowicie zakazane. Niedopuszczalne jest także sugerowanie, a tym bardziej przekonywanie wprost, jakoby reklamowany produkt posiadał właściwości lecznicze.
Zatem deklaracje, jakie padają w reklamie, że zażywanie Aflexin:
• pozwoli na trwałe wyeliminować „przyczyny niesprawności”,
co więcej, że:
• „po Aflexinie stawy są jak nowe i będą …służyć jeszcze długo”
stanowią rażące naruszenie prawa; bez wątpienia zostały zręcznie obliczone na wprowadzenie i utrwalenie w świadomości konsumenta takich informacji jak: przeznaczenie suplementu (wyeliminowanie „problemu”) i jego wysoka skuteczność w walce z dolegliwościami stawów (przywrócenie stawom ich najlepszej kondycji).

Zdaniem Skarżącego, nie mniej krytycznie należy odnieść się do użytej w reklamie frazy „stawy jak nowe”. Deklaracja, że po stosowaniu reklamowanego preparatu stawy będą jak nowe jest obietnicą bez pokrycia, nieuczciwym komunikatem wskazującym na cudowne wręcz właściwości produktu. To stwierdzenie przeczy logice fizjologii i jej prawidłom, sugerując klientowi, że oto jest produkt, który ma moc zatrzymania a wręcz cofnięcia fizjologicznego zegara czasu. A tego zrobić się nie da. Organizm ludzki podlega normalnemu, fizjologicznemu zużyciu, procesowi starzenia, którego nie sposób zakłócić, czy, tym bardziej, odwrócić.
Poza polem widzenia nie może też pozostać inny aspekt manipulacji: potencjał zawarty w sformułowaniu „stawy jak nowe” wynikający z automatycznego kojarzenia ze sobą stanów przeciwnych jest nie do przecenienia, gdy sobie uświadomić, że przeciwieństwem „nowego” jest „stare”, „stare”, czyli „chore”, „uszkodzone” i „zniedołężniałe”. Nieuchronność i automatyzm uruchomiania tego wyobrażenia przejawi się tym, że każdy, kto odczuwa jakiekolwiek dolegliwości w stawach, zwłaszcza zaś osoby starsze, najprawdopodobniej sięgną po preparat jak po lek, który wyleczy ich chore stawy.

Skarżący podkreślił ponownie, że, o ile nie są spełnione surowe wymogi rozporządzenia (WE) nr 1924/2006 , zakazane jest nie tylko posługiwanie się komunikatami bazującymi na skojarzeniach z chorobą, ale także stosowanie wypowiedzi odwołujących się do pozytywnego wpływu reklamowanego produktu na zdrowie. Posłużenie się „oświadczeniami zdrowotnymi” jest tylko wtedy prawnie dopuszczalne, gdy podawane informacje są zrozumiałe dla przeciętnego konsumenta, opierają się na ogólnie akceptowanych dowodach naukowych lub zyskały aprobatę Komitetu Naukowego Komisji Europejskiej i zostały wymienione w wykazie dozwolonych oświadczeń, o którym mowa w art. 13 ust. 3 w/w rozporządzenia. Bez wątpienia komunikat składający się na omawianą reklamę tych warunków nie wypełnia. Tezy postawione w prezentacji nie mają charakteru wiedzy znanej środowisku naukowemu, ani nie stanowią akceptowanego przez gremium badawcze efektu (EFSA) przeprowadzonych analiz. W bazie orzeczeń wydanych przez w/w Komitet Naukowy nie znajdują się żadne ekspertyzy czy opinie, w których potwierdzona zostałaby korelacja pomiędzy wskazanymi poniżej substancjami czynnymi (wchodzących w skład Aflexin) a kondycją stawów:
Bromelanina (Boswellia errata);
Kurkumina (Curcumin);
Kwasa boswelinowy (Boswellic acid);
Fitosteroei (Phytosterols);

Skarżący podniósł, że tak uporczywe akcentowanie obecności akurat tych substancji jest jeszcze jedną manipulacją obliczoną na wykorzystanie niewielkiej wiedzy przeciętnego konsumenta o możliwym działaniu określonych związków czynnych.

Skarżący poinformował, że zgodnie z definicją zawartą w ustawie o bezpieczeństwie żywności i żywienia (art. 3 ust.3 pkt 39) suplementy diety są to „(…) środki spożywcze, których celem jest uzupełnienie normalnej diety, będące skoncentrowanym źródłem witamin lub składników mineralnych lub innych substancji wykazujących efekt odżywczy lub inny fizjologiczny (…)”. Stosownie do utrwalonego stanowiska doktryny przez efekt fizjologiczny należy rozumieć oddziaływanie na naturalne czynności organizmu znajdującego się w równowadze, takie np. jak sen, trawienie, oddychanie; które wspomaga naturalne, zwyczajne procesy, ułatwia normalne funkcjonowanie organizmu. Suplement diety od produktu leczniczego różni się bowiem nie tym, że nie może oddziaływać na naturalne (fizjologiczne) czynności organizmu, lecz tym, że suplement diety wspomaga (ułatwia) działanie organizmu będącego w stanie równowagi (zdrowego organizmu), a produkt leczniczy koryguje działanie organizmu, którego równowaga jest naruszona (organizmu chorego).

Skarżący podkreślił, że zwłaszcza w branżach obejmujących wytwarzanie leków, suplementów diety czy wyrobów medycznych, doniosłość zastosowanej kwalifikacji i respektowanie reguł nałożonych przez tę kwalifikację są szczególnie ważne i konieczne. Innym reżimom poddawane są leki, zupełnie innym wyroby medyczne, a jeszcze innym suplementy diety. Coraz bardziej powszechna praktyka producentów i dystrybutorów polegająca na rejestrowaniu preparatów jako wyrobów medycznych w celu uniknięcia żmudnych, niezwykle kosztownych procedur dopuszczenia do obrotu i wyjątkowo rygorystycznej weryfikacji, jakim to poddawane są — stosownie do przepisów prawa farmaceutycznego — produkty lecznicze, nie może korzystać z ochrony i wymaga szybkiej, skutecznej interwencji zmierzającej do wyeliminowania naruszeń, stworzenia jak największej przejrzystości w tej dziedzinie. Jeśli zatem istotnie produkt Novascon jest tak skuteczny, jak deklaruje się w reklamie, to winien zostać zarejestrowany jako lek i należało/ należy go poddać szczegółowej weryfikacji — takiej, jakiej wedle przepisów podlegają produkty lecznicze. Natomiast skoro Aflexin wprowadzono na rynek jako suplement diety, to musi być prezentowany adekwatnie do norm regulujących reklamę tego rodzaju środków spożywczych.

Skarżący podniósł, że poza polem widzenia nie może też pozostać rodzaj użytych pozawerbalnych środków wyrazu: niewątpliwie ukazanie oczom widzów obrazów, których punktem centralnym są postaci w białych fartuchach, a w tle widać plansze z układem kostnym człowieka, ma na celu uruchomienie całej gamy skojarzeń z szeroko pojętej sfery medycznej, w szczególności opieki zdrowotnej. Nieprzypadkowe jest zapewne także i to, że Pani dokonująca prezentacji preparatu jest osobą starszą (a w każdym razie tak została ucharakteryzowana), co, gdy dodatkowo wziąć pod uwagę formę jej wypowiedzi stylizowanej na wykład akademicki, tworzy iluzję, że oto Aflexin był przedmiotem szczegółowych, laboratoryjnych badań, których efekty zadziwiły nawet najbardziej doświadczonych ekspertów i najlepszych specjalistów z tytułami naukowymi. Potencjał zawarty w zastosowanych środkach wyrazu jest ogromny, a wszystkie łączy ten sam mianownik — branża medyczna lub co najmniej farmaceutyczna.

Skarżący nadmienił, że praktyki marketingowe polegające na uruchamianiu w reklamie skojarzeń z osobami czy kategorią osób cieszących się powszechnym uznaniem poprzez posługiwanie się fikcyjnymi postaciami, odgrywającymi jedynie w reklamie określoną rolę, zostały uznane przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w decyzji z dn. 13.07.2011, nr RPZ 12/2011 za naruszające zbiorowe interesy konsumentów. Zdaniem Prezesa — „reklama powołująca się na utrwalony w naszym społeczeństwie autorytet, jakim powszechnie cieszą się osoby wykonujące zawód lekarza, w większym stopniu przykuwa uwagę przeciętnego konsumenta niż reklamy produktów rekomendowanych przez anonimowe osoby. Większym zaufaniem konsument obdarza bowiem towar, który jest polecany przez osoby posługujące się konkretnymi tytułami naukowymi i zawodowymi wskazującymi na pogłębioną wiedzę dotyczącą określonej dziedziny. [….] Takie działanie nie stanowi dozwolonej reklamy przesadnej, lecz wprowadza w błąd.”
Wskazuję, że reklama wprowadzająca w błąd to nie tylko taka, która zawiera informacje fałszywe, a tych w przypadku prezentacji Aflexin nie brak; lecz również taka, która zawiera informacje obiektywnie prawdziwe, jeżeli są one niepełne, dwuznaczne, trudno sprawdzalne lub podane w trudno dostępny sposób. Zgodnie z konsekwentnie prezentowanym przez orzecznictwo i doktrynę nakazem, przy ocenie, czy reklama może wprowadzać w błąd, należy odwołać się do modelu przeciętnego odbiorcy reklamy.
Przy tym w niniejszym przypadku kategoria „przeciętnego konsumenta” nie oznacza „uważnego, ostrożnego, i dokładnie poinformowanego konsumenta z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych i językowych”, gdyż stosownie do art. 5 ust. 3 dyrektywy „praktyki handlowe, które mogą w sposób istotny zniekształcić zachowanie gospodarcze dającej się jednoznacznie zidentyfikować grupy konsumentów szczególnie podatnej na tę praktykę lub na produkt, którego on dotyczy, ze względu na niepełnosprawność fizyczną lub umysłową, wiek lub łatwowierność, w sposób racjonalnie możliwy do przewidzenia przez przedsiębiorcę, oceniane są z perspektywy przeciętnego członka tej grupy”. Mając na uwadze fakt, iż stosowanie preparatu zalecane jest w celu poprawy ruchomości i odbudowania stawów, to adresaci mogą zostać jednoznacznie zidentyfikowani jako ludzie starsi, których charakteryzuje nierzadko zmniejszona — czy to z powodu wieku czy choroby — zdolność postrzegania, dokonania rozsądnej i krytycznej oceny. Jednocześnie to właśnie ta grupa konsumentów najczęściej cierpi z powodu dolegliwości bólowych i siła oddziaływania preparatu ma dla nich ogromne znaczenie. Dodatkowym nie mniej ważnym czynnikiem sterującym ich decyzją zakupową jest niższa cena parafarmaceutyku.
Analizując prezentację z tej perspektywy, Skarżący stwierdził, że elementem wprowadzającym w błąd (poza tymi, które omówione zostały powyżej) jest także posłużenie się nieistniejącą kategorią „jedynego preparatu o tak bogatym składzie”. Przeciętny odbiorca takiej reklamy nie ma bowiem realnej możliwości sprawdzenia, o jakie ewentualnie inne preparaty może chodzić. Sposób przekazania tej informacji wprost stanowi, iż zawartość konkurencyjnych suplementów diety jest uboższa, a zatem ich oddziaływanie jest słabsze. A tak nie jest. Na rynku jest wiele preparatów o podobnym , a nawet bogatszym składzie (np. Arthrostop Rapid, Ketolexan).

Posługując się określeniami nieadekwatnymi do sytuacji rzeczywiście mającej miejsce i wywołując w ten sposób u klientów stan dezorientacji i niedoinformowania, pozbawia się konsumentów możliwości wyboru — omawiana reklama wymusza wnioskowanie, że kupując (stosując) Aflexin wyeliminowanie dokuczliwych dolegliwości nastąpi szybciej/ skuteczniej niż przy zakupie (stosowaniu) produktów wytwarzanych przez konkurencję. Tego rodzaju działanie marketingowe uznaje się za sprzeczne z dobrymi obyczajami i naruszające godność człowieka (podobnie Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 11.03.2009, VI ACa 1155/08). Podkreślam, że choć w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości jest silnie reprezentowany pogląd, iż konsument winien zachować w odbiorze reklamy rozwagę i uwagę; to jednak równie mocno akcentuje się wagę obowiązku udzielania konsumentowi prawdziwej i pełnej informacji już na etapie promocji czy reklamy.

Zdaniem Skarżącego, w analizowanym spocie takiej rzetelności niewątpliwie zabrakło.

Reasumując, Skarżący stwierdził, że omówiona prezentacja nie tylko narusza przepisy regulujące znakowanie suplementów diety, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 10, art. 14 ust. 1 i ust. 2 pkt 3, art. 16 ust. 1 pkt 1, 2 Ustawy o zakazie nieuczciwej konkurencji oraz art. 2 pkt b Dyrektywy 2006/114/WE. NOVASCON nie dość, że wprowadza w błąd i zręcznie manipuluje skojarzeniami, mamiąc konsumentów, że oto na rynku pojawił się cudowny preparat likwidujący stany zapalne stawów, to jeszcze wprost obiecuje możliwość trwałego odbudowania stawów i przywrócenia im doskonałej, „jak nowej”, kondycji – pod warunkiem regularnego zażywania Aflexin.
Biorąc pod uwagę wciąż bardzo niską świadomość konsumentów, szkodliwość społeczna stosowania w celach reklamowych takich prezentacji jak ta objęta niniejszym zgłoszeniem jest ogromna.

Niezależnie od powyższego Skarżący nadmienił, że załączona reklama narusza szereg przepisów prawa powszechnie obowiązującego:
• ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia (tekst jednolity z 29.06.2010 — Dz.U. Nr 136, poz. 914 z późn. zm.);
• rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie składu oraz znakowania suplementów diety z dnia 9 października 2007 r. (Dz.U. Nr 196, poz. 1425 z późn. zm.);
• rozporządzenia (WE) nr 1924/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 grudnia 2006 r. w sprawie oświadczeń żywieniowych i zdrowotnych dotyczących żywności;
• ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50 poz. 331 ze zm.);
• ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; (tekst jedn.: Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.).

Z uwagi na powyższe naruszenia, stosownie do Regulaminu Rozpatrywania Skarg (dalej jako Regulamin), Skarżący wniósł o:
1. uznanie, że załączona reklama narusza normy Kodeksu (ust. 37 pkt 1 lit c Regulaminu);
2. skierowanie do producenta stanowiska Komisji stwierdzającego, że rozpowszechnianie reklamy powinno zostać wstrzymane (ust. 37 pkt 1 lit e Regulaminu);”.

W czasie posiedzenia skargę przedstawiał i popierał arbiter-referent.

Wniósł o uznanie reklamy za niezgodną z art. 8 Kodeksu Etyki Reklamy, w myśl którego reklama nie może nadużywać zaufania odbiorcy, ani też wykorzystywać jego braku doświadczenia lub wiedzy.

Wniósł również o uznanie reklamy za sprzeczną z art. 10 ust.1 a) Kodeksu Etyki Reklamy, w myśl którego „reklamy nie mogą wprowadzać w błąd jej odbiorców, w szczególności w odniesieniu do:

a) istotnych cech, w tym właściwości, składu, metody, daty produkcji, przydatności, ilości, pochodzenia (w tym geograficznego) reklamowanego produktu.

Skarżony złożył pisemną odpowiedź na skargę i uczestniczył w posiedzeniu.

W odpowiedzi na skargę Skarżony podniósł, że złożona skarga nie ma charakteru skargi konsumenckiej. Wykracza ona przede wszystkim poza oznaczoną w formularzu ilość tj. 1500 znaków. Argumentacja ma ponadto charakter stricte prawny. Przywołane są naruszenia przepisów prawa, wyroki sądowe i decyzja Prezesa UOKiK, co nie jest bezpośrednio powiązane z postanowieniami Kodeksu Etyki Reklamy. Powoduje to, że odpowiedź na skargę musi skupić się na argumentacji prawnej a nie na postanowieniach Kodeksu. Ponadto Skarżony uważa zarzuty Skarżącej wskazujące na to, iż wszystkie elementy tej reklamy sugerują właściwości lecznicze za bezzasadne z powodu nadinterpretacji i krytykanctwa wymienionych niżej elementów.

Zdaniem Skarżonego, zupełnie niezrozumiały jest zarzut podniesiony w początkowym fragmencie argumentacji jakby skarżona reklama wykorzystywała brak wiedzy konsumentów nt. różnic pomiędzy produktami leczniczymi a suplementami diety. Produkt Aflexin nie był w skarżonej reklamie przedstawiany jako produkt leczniczy. Różnice pomiędzy produktami leczniczymi a suplementami diety w istocie występują (choć produkty te mają także szereg cech wspólnych jak na przykład mogą mieć podobny skład, co zostało wyraźnie potwierdzone w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich – C-319/05), jednak nie ma to znaczenia dla skarżonej reklamy, która jest prowadzona w sposób właściwy dla reklamy żywności jaką są suplementy diety. Opis reklamy przedstawiony w skardze jest niedokładny i nie pozwala na wysnucie wniosków odpowiadających wnioskom Skarżącej firmy. Przede wszystkim z treści reklamy nie wynika by ukazywano w niej „badania nad dolegliwościami w obrębie kości / stawów”. Skarżąca kwestionuje w zasadzie wszystko. Zaczyna od koncepcji reklamy „niewątpliwie ukazanie oczom widzów obrazów, których punktem centralnym są postaci w białych fartuchach, a w tle widać plansze z układem kostnym człowieka, ma na celu uruchomienie całej gamy skojarzeń z szeroko pojętej sfery medycznej, w szczególności opieki zdrowotnej. Nieprzypadkowe jest zapewne także i to, że Pani dokonująca prezentacji preparatu jest osobą starszą (a w każdym razie tak została ucharakteryzowana), co, gdy dodatkowo wziąć pod uwagę formę jej wypowiedzi stylizowanej na wykład akademicki, tworzy iluzję, że oto Aflexin był przedmiotem szczegółowych, łaboratoryjnych badań, których efekty zadziwiły nawet najbardziej doświadczonych ekspertów i najlepszych specjalistów z tytułami naukowymi. Potencjał zawarty w zastosowanych środkach wyrazu jest ogromny, a wszystkie łączy ten sam mianownik – branża medyczna lub co najmniej farmaceutyczna.”” W/w koncepcja nie wprowadza konsumentów w błąd, ponieważ Aflexin zawiera ekstrakty z 5 roślin, które wykazują określone działanie fizjologiczne. Współczesna nauka poszła w kierunku poszukiwania składników prozdrowotnych i otrzymywania skondensowanych ekstraktów z różnych ziół, owoców i warzyw oraz wyodrębniania poszczególnych składników, które w zależności od potrzeb stosowane są w przemyśle spożywczym, farmaceutycznym lub medycznym. Branża farmaceutyczno – medyczna nie posiada wyłącznych praw na posługiwanie się wizerunkiem: naukowca, laboratorium, czy pracownika laboratorium. Zgodnie z definicją suplementu diety są to produkty, które wykazują efekt fizjologiczny i w świetle powyższego ukazywanie w tle reklamy laboratorium i osób pełniących rolę naukowców jest w pełni uzasadnione.

Skarżony zwrócił uwagę, że reklamy środków spożywczych takich jak np. owoców, chleba czy mięsa bardzo często nie wskazują, że chodzi w nich o środki spożywcze. Nawet w przypadku, gdy poszczególne środki spożywcze mają określone i zdefiniowane nazwy przypisane im prawnie, tak jak w przypadku dżemów, soków, nektarów czy mleka, nie jest wymagane prawnie ani nie praktykuje się by reklamy takie oznaczały, że chodzi w nich o takie właśnie produkty poprzez wyraźne podanie ich nazw rodzajowych. Z tego samego względu nie istnieje obowiązek prawny ani praktyka informowania w reklamach suplementów diety, że chodzi w nich o suplementy diety. Tym bardziej, że przeciętny konsument z łatwością dostrzeże zasadnicze różnice pomiędzy reklamami produktów leczniczych a reklamami żywności (suplementów diety) wynikające ze szczególnych przepisów dotyczących reklamy produktów leczniczych nakazujących m.in. umieszczanie a takich reklamach wskazania do skonsultowania się z lekarzem czy farmaceutą, charakterystyczne ostrzeżenie o zagrożeniu życia lub zdrowia w przypadku niewłaściwego stosowania leku. Ponadto w reklamach produktów leczniczych pojawiają się wyraźne odniesienia do nazw chorób czy ich objawów a także pewne elementy są niedozwolone (np.: prezentacja przez lekarzy czy farmaceutów). Skarżona reklama nie tylko nie zawiera ww. zachęt do skonsultowania się z lekarzem lub farmaceutą, czym wyraźnie odróżnia się od reklamy produktów leczniczych a ponadto nie zawiera odniesień do chorób czy ich objawów a jedynie do zdrowia w zakresie dozwolonym przez przepisy rozporządzenia 1924/2006 w sprawie oświadczeń żywieniowych i zdrowotnych. Co więcej w warstwie wizualnej pojawia się nawet napis „suplement diety”, co przyznaje nawet sama Skarżąca.

Zdaniem Skarżonego, Skarżąca w żaden sposób nie udowodniła ani nie uzasadniła, że skarżona prezentacja „świadomie i celowo” zmierza do przekonania konsumentów, że na rynku pojawił się nowy „produkt leczniczy” eliminujący dolegliwości stawów. Przede wszystkim nie użyto w niej sformułowania „produkt leczniczy” jak wydaje się sugerować Skarżąca. Zdaniem Skarżonego, należy też odrzucić tezy Skarżącej, że reklama ma wywołać skojarzenia z chorobami czy procesem leczenia. Jej celem jest wywołanie skojarzenia ze zdrowiem i zachowaniem / poprawą zdrowia. Wskazywanie w reklamie na niesprawne stawy jest zestawione z elementami dbałości o zdrowie (niesprawne nie oznacza chore a jedynie wymagające dbałości tj. wymagające odbudowy i poprawy ruchomości). Elementem tej dbałości ma być reklamowany produkt. Ma on korzystnie wpłynąć na zdrowie stawów tj. odbudować i poprawić ich ruchomość (korzystnie wpłynąć na ich stan) a nie wyleczyć z jakichkolwiek chorób. Nazwy żadnych chorób w reklamie nie pojawiają się. Skarżony podniósł, że sama Skarżąca wskazuje w reklamie pojawia się wizualizacja sprawnie działającego stawu kolanowego. Jedynie takie sprawne jego działanie ma zapewnić reklamowany preparat. Po jego zastosowaniu stawy mają być jak nowe i służyć jeszcze długo, co wskazuje na zachowanie zdrowia stawów a nie leczenie ich chorób. Powyższe sformułowania nie sugerują by stawy przed zastosowaniem Aflexinu były chore. Sugeruje natomiast wyraźnie, że po zastosowaniu Aflxinu będą one zdrowe, co odpowiada definicji oświadczenia zdrowotnego zawartego w rozporządzeniu 1924/2006. O stawy należy dbać prawidłowo się odżywiając, wskazujemy np., że chrząstka stawowa zużywa się w sposób naturalny. Z wiekiem traci sprężystość, staje się cieńsza, płyn stawowy ma coraz gorszą jakość i daje mniejszy poślizg. Nie służą jej też wszelkie przeciążenia mechaniczne, np. podczas uprawiania sportu, zwłaszcza wyczynowego, ale też przy nierozważnej rekreacji i tylko okazjonalnie wykonywanych ćwiczeniach fizycznych. Nie są to stany chorobowe, ale dobrze jest zadbać , aby utrzymać stan homeostazy i do tego właśnie służą suplementy diety. Skarżąca podnosi, że w/w sformułowania dotyczące funkcji fizjologicznych jest niezgodne z wymaganiami rozporządzenia (WE) nr 1924/2006,” wg którego zakazane jest nie tylko posługiwanie się komunikatami bazującymi na skojarzeniach z chorobą, ale także stosowanie wypowiedzi odwołujących się do pozytywnego wpływu reklamowanego produktu na zdrowie”, a tezy postawione w prezentacji nie mają charakteru wiedzy znanej środowisku naukowemu, ani nie stanowią akceptowanego przez gremium badawcze efektu (EFSA) przeprowadzonych analiz. W bazie orzeczeń wydanych przez w/w Komitet Naukowy nie znajdują się żadne ekspertyzy czy opinie, w których potwierdzona zostałaby korelacja pomiędzy wskazanymi poniżej substancjami czynnymi (wchodzących w skład Aflexin) a kondycją stawów „. Jest to ewidentna nieznajomość tematu i nadużycie kompetencji. Skarżony podniósł, że Skarżąca wypowiada się jako autorytet naukowy w imieniu całego środowiska, przypisując sobie znajomość całej literatury naukowej w tej dziedzinie, oczywiście jesteśmy w posiadaniu wielu publikacji naukowych potwierdzających korzystne działanie składników zawartych w Aflexine na kondycję stawów.

Odnośnie oceny oświadczeń zdrowotnych Skarżony nadmienił, że zgodnie z art. 13 cytowanego wyżej rozporządzenia dozwolone są
• oświadczenia zdrowotne inne niż dotyczące zmniejszenia ryzyka choroby oraz rozwoju i zdrowia, które dotyczą funkcji fizjologicznej np. wapń wpływa na budowę kości,
• wzmocnienia funkcji fizjologicznej np. wapń wzmacnia kości
• lub funkcji psychologicznych lub behawioralnych, o ile są oparte na ogólnie dostępnej wiedzy naukowej.
• oświadczenia zdrowotne były swego czasu przesyłane do Komisji Europejskiej. Wpłynęło ok. 44 tys. oświadczeń zdrowotnych z 26 państw, która przesłała do EFSA do oceny około 4 tys. Oświadczeń. Oświadczenia te są obecnie przedmiotem oceny dokonywanej przez EFSA.
• do końca lipca 2009 roku oceniono około 1000 oświadczeń
• do końca listopada 2009 przewiduje się około 470 pozycji, które zostały zmienione do wersji pierwotnej
• pozostaje 2700 oświadczeń w ogóle nie ocenionych.
• oświadczenia dotyczące składników roślinnych tzw „ Botanicals” będą dopiero oceniane i po zgłoszeniu do Komisji Europejskiej publikowane w rejestrze oświadczeń zdrowotnych dozwolonych.
• z ustaleń przejściowych zawartych w rozporządzeniu (WE) nr 1924/20061 wynika, że „Oświadczenia zdrowotne inne niż dotyczące zmniejszenia ryzyka choroby mogą być stosowane od daty wejścia rozporządzenia do dnia przyjęcia wykazu na odpowiedzialność podmiotów, pod warunkiem, że są zgodne z niniejszym rozporządzeniem oraz przepisami krajowymi”.
W ocenie Skarżonego, Skarżąca chciałaby przywłaszczyć sobie nie tylko kompetencje całego środowiska naukowego w świecie, ale również kompetencje ustawodawcy tj. Komisji Europejskiej.

Skarżony podniósł, że reklama preparatu Aflexin nie wskazuje, że preparat ten jest w stanie zapobiec jakiejkolwiek chorobie czy przed nią uchronić. Nie posługuje się nawet słowem „dolegliwości” czy odniesieniem do dokuczliwości kręgosłupa, na co , zdaniem Skarżonego, błędnie wskazuje Skarżąca. Nie sugeruje w żadnym miejscu właściwości leczniczych reklamowanego produktu. Uznaje go jedynie za element tak zwanej profilaktyki wczesnej tj. element zabiegów mających na celu dbałość o zdrowie. Jednym z tych zabiegów jest racjonalna dieta, której preparat ten jest doskonałym substytutem, gdyż zawiera szereg pożytecznych substancji odżywczych i o oddziaływaniu fizjologicznym. Także odniesienie do oddziaływania przeciwzapalnego nie może być postrzegane jako przedstawianie reklamowanego produktu w kontekście leczenia chorób. Po pierwsze wedle obiektywnych danych naukowych składniki Aflexinu, jako dopuszczone do stosowania w żywności, posiadają działanie przeciwzapalne podobnie jak szereg innych środków spożywczych na przykład orzechy 1 czy czarny pieprz2. Po drugie zdrowa odpowiedź zapalna jest uznanym przez EFSA (European Food Safety Authority) oświadczeniem zdrowotnym funkcjonalnym z art. 13.1 rozporządzenia 1924/2006 (zob. http://www.efsa.europa.eu/en/efsajournal/pub/1468.htm). Ponadto wedle EFSA zmniejszenie reakcji zapalnej także może być uznane za oświadczenie zdrowotne (zob. http://www.efsa.europa.eu/en/efsajournal/pub/1234.htm3). Oddziaływanie preparatu w postaci likwidacji zapaleń nie jest ponadto przedstawione w kontekście jakiejkolwiek choroby. Jedynie odniesienie do oddziaływania przeciwzapalnego w kontekście konkretnych chorób zostało uznane przez EFSA za niewypełniające definicji oświadczenia zdrowotnego zapalnego w najmniejszym stopniu nie uzasadnia przedstawionych w niej tez ani żądań a zastosowana terminologia, zupełnie wbrew twierdzeniom Skarżącej, jest jak najbardziej właściwa dla żywności w tym suplementów diety i jako taka nie może stanowić sugerowania czy przekonywania, że reklamowany produkt posiada właściwości lecznicze. Skarzony nie zgodził się by odniesienie do stanu zapalnego mogłoby być przez przeciętnego konsumenta kojarzone z bólem czy stanem choroby, jak twierdzi Skarżąca, tym bardziej, że przytoczona przez nią definicja stanu zapalnego nie zawiera odniesienia do bólu ani choroby. Zapalenie może oczywiście być reakcją na chorobę, ale może też być odpowiedzią na szereg innych czynników nie będących chorobami. Przykładowo spożywana żywność (szczególnie zawierająca kwasy Omega 64) może prowadzić do reakcji zapalnych o małym nasileniu. Reakcja taka powstanie także wtedy, gdy uderzymy o coś twardego czy nabijemy sobie guza.

Zachęcanie do spożywania preparatu poprzez informację, że jest on elementem zdrowego trybu życia mogącego (jako zespół korzystnych czynników) w dłuższym okresie uchronić od wystąpienia w przyszłości wielu groźnych następstw należy porównać do publicznych kampanii prozdrowotnych wskazujących na znaczenie racjonalnego żywienia w profilaktyce wczesnej tj. utrwalaniu prawidłowych wzorców zdrowego stylu życia (dlatego użyto w reklamie sformułowania „pozwoli trwale wyeliminować przyczyny niesprawności”). Należy ją odróżnić od profilaktyki pierwotnej (I fazy) tj. zapobiegania chorobom poprzez kontrolowanie czynników ryzyka. Reklama preparatu nie wskazuje na elementy zapobiegania chorobom czy kontrolowanie czynników ryzyka. W zamian za to przekazuje w sposób sugestywny i dosadny treść „Nie czekaj na pogorszenie się stanu zdrowia”, „Zacznij odżywiać się tak by było to korzystne dla Twojego zdrowia”. Dzięki temu stawy będą jak nowe i będą ci służyć jeszcze długo. Tym samym reklama w żadnym wypadku nie sugeruje skutku natychmiastowego charakterystycznego dla produktów leczniczych w postaci zapobiegania chorobie czy nawet kontrolowania czynników ryzyka. Reklama przekazuje jedynie informację, że Aflexin jest preparatem, który powinien być spożywany w sytuacji, gdy chcemy osiągnąć długotrwałą sprawność stawów, polepszyć ich stan zdrowia i zatrzymać proces pogarszania się ich stanu. W żadnym miejscu nie pojawia się nawet sugestia, że Aflexin może leczyć choroby. Reklama nie zapewnia ani nie gwarantuje, że jej odbiorca nie zachoruje. Pokazuje natomiast jeden z elementów dbałości o zdrowie w szczególności o stawy. Istotne jest przy tym, że oddziaływanie zawartych w preparacie substancji jest potwierdzone danymi naukowymi. Zdaniem Skarżonego, uwagi Skarżącej odnośnie procesu akceptacji oświadczeń zdrowotnych z rozporządzenia 1924/2006 (str. 3) nie mają związku z art. 8 Kodeksu i mogą być skwitowane w ten sposób, że zgodnie z art. 28 ust. 5 tego aktu prawnego obowiązuje okres przejściowy na stosowanie oświadczeń zdrowotnych pod warunkiem istnienia danych naukowych na ich poparcie. Co do istnienia takich danych nie powinno być wątpliwości.
Skarżony wskazał, że przepisy rozporządzenia 1924/2006 mają podobny cel, co art. 8 i 10 Kodeksu. Mają uchronić konsumenta przed nierzetelnymi czy wprowadzającymi w błąd treściami. Takich treści jednakże reklama produktu Aflexin nie zawiera, gdyż jest oparta na danych naukowych i pozostaje w zgodzie z ustaleniami EFSA na gruncie rozporządzenia 1924/2006.

Ewentualne skojarzenie z chorobami, na które wskazuje Skarżąca zdaniem Skarżonego, należy rozumieć przez pryzmat ogólnoinformacyjnych fragmentów reklamy i jej odniesień do profilaktyki wczesnej (taka profilaktyka pozwala uniknąć chorób, ale nie wskutek oddziaływania farmakologicznego, lecz w wyniku zastosowania zdrowego trybu życia). Ma ono charakter apelu wzywającego do działania na rzecz dbałości o swoje zdrowie. Jest to przekaz typu „Już dziś zadbaj o swoje zdrowie”. Nie pojawiają się natomiast żadne stwierdzenia typu „wysoka skuteczność w walce z dolegliwościami stawów”, jak twierdzi Skarżąca. Zdaniem Skarżonego, sformułowanie „stawy jak nowe” należy rozumieć w ten sposób, że w wyniku spożycia preparatu stawy pozostaną jak nowe tj. dalej będą zdrowe lub zdrowsze. W opinii Skarżonego, zupełnie niezrozumiałe jest łączenie przez Skarżącą tego sformułowania ze stanami chorobowymi. Nie odnosi się ono także do „cudownych właściwości” produktu. Nie sposób go wiązać z zatrzymaniem zegara czasu jak twierdzi Skarżąca.

Zdaniem Skarżonego, przeciętny konsument nie oczekuje po reklamowanych produktach cudownych właściwości. Zdaje sobie sprawę z elementu przesady i wyolbrzymiania reklam. Nie rozumie ich w sposób dosłowny czy wręcz infantylny tak jak Skarżąca. Skarżony dodał, że wzorzec przeciętnego konsumenta, jako konsumenta uważnego, może istotnie zostać zaburzony w przypadku szczególnie wrażliwych grup konsumentów, jednakże Skarżąca nie udowodniła, że właśnie tacy konsumenci są adresatami reklamy produktu Aflexin. Zdaniem Skarżonego, nic nie wskazuje by były nimi osoby starsze jak wskazuje Skarżąca. Równie dobrze mogą to być uprawiający sport młodzi naukowcy chcący zadbać o swoje stawy i nie dopuścić do zbyt szybkiego pogorszenia się ich stanu. Forma zastosowanego przekazu naukowego nie jest ponadto odpowiednia dla osób starszych. Także osoby młode mogą odczuwać pewne formy dyskomfortu ze strony stawów spowodowane np.: aktywnym trybem życia i zainteresować się sposobami dbania o ich zdrowie.
Skarżony podniósł, że Skarżąca prezentuje w tym kontekście wzorzec konsumenta nieuważnego i łatwowiernego, który nie odpowiada kryteriom prawnym (wzorzec konsumenta uważnego i podejrzliwego). Zdaniem Skarżonego, użyte w reklamie slogany reklamowe należy rozumieć w sposób ogólny tj., że preparat dba o stawy. Powoduje, że będą one dalej jak nowe a nie mniej zniedołężniałe czy mniej chore jak, w sposób przesadny, sugeruje Skarżąca. Znamienne jest, że reklamy produktów leczniczych stosowanych w leczeniu stawów nie posługują się tak ogólnymi sformułowaniami jak „Stawy jak nowe”.

Skarżony podkreślił, że konsument w warunkach polskich jest przyzwyczajony do wyolbrzymiania przez przedsiębiorców cech swoich produktów. Byłoby absurdem twierdzić, ze przeciętny konsument wierzy w śnieżną biel uzyskaną dzięki proszkom do prania, ochronę w każdych warunkach zapewnianą przez oleje silnikowe, zapewnianie przez mydła uczucia miękkości i gładkości czy usuwanie przez nie dokładnie 99,9% bakterii (to ostatnie sformułowanie jest niewątpliwie sformułowaniem odnoszącym się do zapobiegania chorobom a więc powinno być zarezerwowane dla produktów leczniczych lub ewentualnie produktów biobójczych a nie kosmetyków). Tego typu sformułowania są w istocie bardzo bliskie tzw. „puffery claims” i stanowią powszechne praktyki reklamowe. Są to przekazy subiektywne, których konsumenci nie odbierają literalnie . Gdyby uznać je za nieetyczne bądź sprzeczne z prawem oznaczałoby to wywrócenie do góry nogami całego rynku reklamowego.

Zdaniem Skarżonego, użycie w reklamie pozawerbalnych środków przekazu w postaci np.: białych kitli, na które wskazuje Skarżąca, należy odbierać w kontekście powszechnie stosowanych praktyk reklamowych. Przypisywanie im bardzo konkretnych znaczeń jest przesadą wynikająca z subiektywnego podejścia do przekazu, który je stosuje. W opinii Skarżonego, nie mogą być one rozumiane jako dosłowne przekazy a jedynie luźne i nie w pełni określone sugestie. Osoby w białych kitlach mogą być zarówno lekarzami jak i naukowcami a przecież, jak twierdzi Skarżąca, początkowy fragment reklamy odnosi się właśnie do badań. Dodatkowo jeśli funkcjonują razem z określonymi i jednoznacznymi przekazami mającymi charakter oświadczeń zdrowotnych, takimi jak w reklamie produktu Aflexin, to za podstawowy przekaz należy uznać właśnie przekaz konkretny a nie przekaz stanowiący jego tło i stanowiący zaledwie element wewnętrznej struktury tekstu reklamowego.

Trudno jest też mówić o jakimkolwiek autorytecie grupy anonimowych osób w kitlach, których zawód nie jest precyzyjnie w reklamie określony. Zdaniem Skarżonego, wywody Skarżącej do decyzji Prezesa UOKiK są nadużyciem tym bardziej, że cytat z decyzji jest spreparowany tak by stwarzał wrażenie, że stanowi on wsparcie dla tez Skarżącej. Decyzja dotyczyła konkretnego eksperta Prof. Jana Strzeleckiego a nie grupy osób ubranych w białe kitle. Ww. decyzja nie jest ponadto prawomocna. Istotne jest, że ww. fragmenty stanowiące w istocie tło przekazu reklamowego dotyczącego produktu Aflexin nie mogą być uznane za nieprawdziwe, niejednoznaczne czy wprowadzające w błąd, gdyż towarzyszą im jednoznaczne i odpowiadające prawdzie treści (korzystny wpływ na zdrowie). Nie występują one samodzielnie a tak właśnie wydaje się je odbierać Skarżąca. Podobnie ukazanie układu kostnego człowieka w żaden sposób nie kojarzy się z chorobą, lecz wskazuje ogólnie na miejsce oddziaływania preparatu. Istotne jest przy tym, że składniki preparatu były przedmiotem badań i opracowań naukowych a zatem jego łączenie ze stawami czy podstawami naukowymi nie jest nadużyciem.

Skarżony podniósł, że Skarżąca wytacza też bardzo trudno zrozumiałe zarzuty sprowadzające się do tego, że reklama używa sformułowań wprowadzające w błąd. Zarzuty te można zrozumieć w odniesieniu do składu produktu (str. 5), jednakże zdaniem Skarżonego, należy je w tym kontekście odrzucić, gdyż wskazywane przez Skarżącą produkty mają skład różniący się od Aflexinu a tym samym jest on istotnie pod tym względem wyjątkowy. W pozostałym zakresie, jak pokreślono, informacje zamieszczone w reklamie produktu Aflexin odpowiadają warunkom określonym w rozporządzeniu 1924/2006. Do czasu ustanowienia wykazu oświadczeń zdrowotnych oświadczenia zdrowotne mogą być stosowane na odpowiedzialność przedsiębiorców. Wykaz taki jest dopiero opracowywany a odpowiednie akty prawne wejdą w życie najwcześniej w przyszłym roku. Same opinie naukowe EFSA lub ich brak, na co wskazuje Skarżąca, nie rozstrzygają o legalności oświadczeń zdrowotnych funkcjonalnych, o czym świadczy ich modyfikacja przez Komisję Europejską w ramach Komitetu ds. łańcucha Żywieniowego. Art. 5 rozporządzenia 1924/2006 ustalający warunki stosowania oświadczeń zdrowotnych nie wspomina o opiniach EFSA. Jednocześnie dla uzasadnienia możliwości stosowania oświadczeń zdrowotnych przytoczyć należy treść art. 28 ust. 5 rozporządzenia 1924/2006, jak sądzi Skarżony, świadomie pominiętą przez Skarżącą, zgodnie z którym oświadczenia zdrowotne, o których mowa w art. 13 ust. 1 lit. a), mogą być stosowane od daty wejścia w życie rozporządzenia do dnia przyjęcia wykazu, o którym mowa w art. 13 ust. 3, na odpowiedzialność podmiotów działających na rynku spożywczym pod warunkiem, że są one zgodne z rozporządzeniem i mającymi do nich zastosowanie istniejącymi przepisami krajowymi i bez uszczerbku dla zastosowanych środków bezpieczeństwa, o których mowa w art. 24. Zgodne z rozporządzeniem oznacza przede wszystkim, że przekazy są zrozumiałe dla konsumenta i oparte na danych naukowych. Skarżony podniósł, że Skarżąca nie wykazała żadnych rzeczywistych niezgodności pomiędzy tekstem reklamowym a ww. rozporządzeniem.

Skarżąca odwołuje się też do przepisów dotyczących nieuczciwej konkurencji, które z całą pewnością nie należą do kompetencji adresata jego zgłoszenia. Tym nie mniej Skarżony podkreślił, że z wprowadzeniem w błąd mamy do czynienia wtedy, gdy na podstawie reklamy kształtują się nieprawdziwe wyobrażenia dotyczące przedsiębiorcy, przedsiębiorstwa, produktu lub usługi. Owe nieprawdziwe wyobrażenia wynikają z zaistniałej rozbieżności pomiędzy przekazem reklamowym a rzeczywistym obrazem reklamowanego produktu. W wyniku wprowadzającego w błąd przekazu u jego odbiorcy pojawia się możliwość podjęcia decyzji gospodarczej (Komentarz do art. 16 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.03.153.1503), [w:] M. Zdyb (red.), M. Sieradzka (red.), A. Michalak, M. Mioduszewski, J. Raglewski, J. Rasiewicz, J. Sroczyński, M. Szydło, M. Wyrwiński, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, LEX, 2011). Trudno mówić o wprowadzeniu w błąd w sytuacji zawarcia w reklamie jednoznacznych i czytelnych przekazów dotyczących obiektywnie prawdziwych cech produktu. Skarżony zarzucił, że Skarżąca w ogóle nie przedyskutowała zagadnienia na ile wyizolowane przez nią poboczne fragmenty przekazu są w stanie doprowadzić do możliwości podjęcia decyzji gospodarczej przez konsumenta. Istotne jest, że warunkiem sine qua non uznania reklamy za wprowadzającą w błąd jest jej bezpośredni wpływ na decyzje klienta w przedmiocie nabycia określonego towaru (tak M. Jobska, Cywilnoprawne skutki reklamy bankowej dla konsumenta, Pr. Bank. 2006, nr 9, poz. 71). Wpływu takiego nie sposób przypisać przykładowo krótkiemu ukazaniu się w reklamie osób w białych kitlach na początku przekazu reklamowego. W wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 11 stycznia 2007 r. (I ACa 935/06, LEX nr 370725) stwierdzono, że możliwość konfuzji musi mieć charakter realny, prawdopodobny, a nie wyłącznie hipotetyczny. Nie można przy tym przyjąć zbyt szerokiego ujęcia tej przesłanki nieuczciwej konkurencji, wywodząc, że dla przyjęcia jej istnienia wystarcza czysto hipotetyczne niebezpieczeństwo pomyłek ze strony klientów. Sąd stwierdził, że skutkiem kwalifikowanego wprowadzenia w błąd musi być bowiem potencjalny lub realny wpływ na decyzje co do nabycia towaru lub usługi. Brak zdolności wpływania na zachowania rynkowe (decyzje rynkowe) nie pozwala uznać wprowadzenia w błąd za czyn nieuczciwej konkurencji w reklamie. W celu kwalifikacji reklamy jako wprowadzającej w błąd niezbędne jest wykazanie związku przyczynowego zachodzącego pomiędzy przekazem reklamowym a decyzją gospodarczą (co do nabycia towaru lub usługi).

Reasumując Skarżony stwierdził, że reklama produktu Aflexin nie odbiega od powszechnie stosowanych praktyk reklamowych. Zabiegi odnoszące się do wewnętrznej struktury przekazu reklamowego nie mogą być postrzegane jako centralny element reklamy i uznawane za nadające jej konkretne znaczenie i wpływające na decyzje gospodarcze konsumentów. Reklama nie sugeruje właściwości leczniczych preparatu ani nie podkreśla, że zmniejsza on ryzyko powstania chorób a jedynie wskazuje na jego prozdrowotny charakter kontekście tzw. profilaktyki wczesnej. Zawiera ponadto szereg pożytecznych obiektywnych treści, które pomagają utrwalać prawidłowe nawyki zdrowotne. Zestawienie takich treści z treściami odnoszącymi się do cech produktu nie może być uznawane za nieetyczne tym bardziej, że te ostatnie treści te są zgodne z podejściem EFSA wypracowywanym w celu ochrony konsumenta.

3. Zespół Orzekający zważył co następuje:

Zespół Orzekający podzielił zarzuty Skarżącego i dopatrzył się w przedmiotowej reklamie naruszenia norm Kodeksu.
Zespół Orzekający stwierdził, że przedmiotowa reklama nadużywania zaufania odbiorców i wykorzystuje ich brak doświadczenia lub wiedzy.
Zespół Orzekający podkreślił, że bez poparcia badaniami nie można używać w reklamie definitywnych sformułowań typu „likwiduje stan zapalny” zwłaszcza w odniesieniu do suplementu diety jakim jest reklamowany środek.

Podsumowując, Zespół Orzekający stwierdził, że w reklamie potrzebne jest wprowadzenie zmian, aby przekaz reklamowy zawierał wyczerpującą informację, był jasny i nie wprowadzał konsumentów w błąd.

W związku z powyższym, na podstawie pkt 37 ust. 1) lit d) Regulaminu Rozpatrywania Skarg Zespół Orzekający orzekł jak w pkt 1 uchwały.

Zgodnie z pkt.50 Regulaminu Rozpatrywania Skarg z dnia 25 listopada 2010r., stronom przysługuje prawo do odwołania się od uchwały Zespołu Orzekającego w terminie 10 dni od daty doręczenia uchwały. Podstawę odwołania mogą stanowić wyłącznie nowe fakty i dowody, nieznane zainteresowanej stronie w dacie podjęcia przez Zespół Orzekający uchwały.