Uchwała Nr ZO 35/12 w sprawie reklamy firmy Novascon Pharmaceuticals Sp. z o.o.

Uchwała Nr ZO 35/12 z dnia 22 marca 2012 roku Zespołu Orzekającego w sprawie sygn. Akt: K/131/11

1. Zespół Orzekający Komisji Etyki Reklamy, działającej przy Związku Stowarzyszeń Rada Reklamy, w składzie:

1) Paweł Wiśniewski — przewodniczący,
2) Krystyna Jarosz — członek,
3) Zofia Sanejko — członek,

na posiedzeniu w dniu 22 marca 2012 roku, po rozpatrzeniu skargi o sygnaturze akt K/131/11 złożonej, na podstawie pkt. 7 Regulaminu Rozpatrywania Skarg, przez konsumenta (bliższe dane w aktach sprawy), (dalej: Skarżący), przeciwko Novascon Pharmaceuticals
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Skarżony), dotyczącej reklamy radiowej

postanawia skargę oddalić.


2. Zespół Orzekający ustalił, co następuje:

Do Komisji Etyki Reklamy wpłynęła skarga o sygn. K/131/11/01.
Przedmiotem skargi była reklama radiowa suplementu diety o nazwie Aflexin.
Przedmiotowa reklama zawierała sformułowania: „Aflexin poważne rozwiązanie poważnych problemów ze stawami”.

Skarżący w prawidłowo złożonej skardze podniósł, iż zarzuca, że reklama narusza Art. 8 w zw. z Art. 10 a) Kodeksu Etyki Reklamy w ten sposób, iż informacje w niej zawarte wprowadzają odbiorców w błąd, w szczególności w odniesieniu do istotnych cech, w tym właściwości reklamowanego produktu, wykorzystując brak wiedzy i świadomości konsumentów na temat różnic pomiędzy produktami leczniczymi i suplementami diety, które są przecież zasadnicze.

Zdaniem Skarżącego zasadnicze zastrzeżenia budzi już hasło anonsujące prezentację —
„Aflexin – Poważne rozwiązanie poważnych problemów ze stawami”.

W opinii Skarżącego takie sformułowanie sugeruje, że preparat stanowi produkt leczniczy, który posiada moc zwalczenia „poważnych problemów” stawów. Bez wątpienia bowiem przekaz oparty na zacytowanym wyżej komunikacie odwołuje się do skojarzeń z jakąś (wprawdzie nienazwaną) lecz poważną dolegliwością organizmu, której nie należy lekceważyć i której należy przeciwdziałać.

Wywołane w ten sposób wrażenie, jakoby przedmiotem prezentacji nie był (zaledwie) suplement diety, ale preparat o znacznie silniejszym działaniu, jest konsekwentnie pogłębiane w dalszej części prezentacji. Wymieniona w reklamie z imienia i nazwiska redaktor Alicja Woy — Wojciechowska, ubolewając, że:
„Lata lecą, nasze stawy się niszczą, zaczynają dokuczać”
dzieli się ze słuchaczami rekomendacją udzielaną przez jej „biegłego w medycynie” męża:
„Na takie problemy pomoże Aflexin, bo zawiera aż pięć naturalnych substancji, które działają wielokierunkowo”.

Skarżący wskazał, że nie pierwszy raz postać profesora Woy — Wojciechowskiego, jest wykorzystywana przez NOVASCON w reklamie suplementu diety. W 2008 r. Prof. dr hab. Med. Jerzy Woy Wojciechowski (specjalista z zakresu ortopedii i chirurgii urazowej), osobiście, reklamował preparat na oczy pn. Bioluteina. Już wtedy uznano te praktykę za naruszającą przepisy prawa. Okoliczność, że obecnie dr Woy — Wojciechowski nie występuje osobiście, nie zmienia nic w skutkach, jakie wywołuje jego udział w kwestionowanej reklamie — nawet jeśli udział ten polega jedynie na jego zacytowaniu wypowiedzi. Przeciętny słuchacz — odbiorca reklamy będzie odbierał ją w ten oto sposób, że rzeczywistym „źródłem” rekomendacji produktu jest prof. Woy-Wojciechowski. Żona li tylko powtarza jego słowa.

Skarżący zwrócił uwagę, że suplementy diety są środkami spożywczymi, a nie lekami, a zatem posługiwanie się w celach reklamowych znanymi autorytetami z dziedziny nauk medycznych — tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie — jest całkowicie niedopuszczalne, bowiem wywołuje błędne wrażenie o rodzajowej tożsamości suplementów diety i produktów leczniczych. Tymczasem taka tożsamość nie istnieje.

Skarżący podkreślił, że zwłaszcza w tej wciąż mało rozumianej przez przeciętnych konsumentów dziedzinie, jaką jest rynek suplementów diety, jest szczególnie istotne, by nie pogłębiać fałszywego wyobrażenia o przeznaczeniu tego rodzaju preparatów.

Skarżący wskazał, iż praktyki marketingowe polegające na posłużeniu się w reklamie wizerunkiem specjalisty posiadającego tytuł naukowy profesora zostały uznane przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w decyzji z dn. 13.07.2011, nr RPZ 12/2011 za naruszające zbiorowe interesy konsumentów (sprawa dotyczyła suplementu diety pn. NeoMag Cardin). Zdaniem Prezesa — „taka forma reklamy powołująca się na utrwalony w naszym społeczeństwie autorytet, jakim powszechnie cieszą się osoby wykonujące zawód lekarza, w większym stopniu przykuwa uwagę przeciętnego konsumenta niż reklamy produktów rekomendowanych przez anonimowe osoby. Większym zaufaniem konsument obdarza bowiem towar, który jest polecany przez osoby posługujące się konkretnymi tytułami naukowymi i zawodowymi wskazującymi na pogłębioną wiedzę dotyczącą określonej dziedziny. [….] Takie działanie nie stanowi dozwolonej reklamy przesadnej, lecz wprowadza w błąd.”
Wprawdzie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości jest silnie reprezentowany pogląd, iż konsument winien zachować w odbiorze reklamy rozwagę i uwagę; jednocześnie jednak równie mocno akcentuje się wagę obowiązku udzielania konsumentowi prawdziwej i pełnej informacji już na etapie promocji czy reklamy.

W opinii Skarżącego, w analizowanym spocie takiej rzetelności niewątpliwie zabrakło.

Poza polem widzenia nie może ponadto pozostać posłużenie się szczególnie nagannym, bo rażąco fałszywym, przekazem opartym na komunikatach, że substancje zawarte w preparacie Aflexin:
„…chronią powierzchnie stawów”;
„…hamują procesy ich starzenia”;
„…pobudzają organizm do produkcji kolagenu”;

Zdaniem Skarżącego, takie hasła z oczywistych względów stanowią naruszenie prawa. Nie tylko dlatego, że zawierają fałszywy przekaz, nie poparty żadnymi dowodami naukowymi a obliczony na bezkrytyczne przyjęcie przez odbiorcę bazując na kreowaniu produktu jako tego którego, siła oddziaływania jest znacznie większa aniżeli innych suplementów diety (o podobnie ukierunkowanym zastosowaniu), ale również dlatego że procesu starzenia nie da się zatrzymać — jest to fakt naukowy, któremu nie sposób zaprzeczyć. Starzenia się organizmu nie są w stanie zahamować a cóż dopiero mówić o jego zatrzymaniu nawet najbardziej skomplikowane i najnowocześniejsze formuły farmakologiczne stosowane w lekach. Co dopiero zwykłe środki spożywcze.

Skarżący podniósł, że mamienie klientów podobnymi obietnicami jest wyjątkowo cyniczne. Bazuje na najbardziej pierwotnych tęsknotach człowieka – zatrzymanie biegu czasu – i głębokich lękach człowieka — strach przed chorobą, niedołężnością, starością a finalnie nieuchronną śmiercią.

Skarżący podkreślił, że, o ile nie są spełnione surowe wymogi rozporządzenia (WE) nr 1924/2006 , zakazane jest nie tylko posługiwanie się komunikatami bazującymi na skojarzeniach z chorobą, ale także stosowanie wypowiedzi odwołujących się do pozytywnego wpływu reklamowanego produktu na zdrowie. Posłużenie się „oświadczeniami zdrowotnymi” jest tylko wtedy prawnie dopuszczalne, gdy podawane informacje są zrozumiałe dla przeciętnego konsumenta, opierają się na ogólnie akceptowanych dowodach naukowych lub zyskały aprobatę Komitetu Naukowego Komisji Europejskiej i zostały wymienione w wykazie dozwolonych oświadczeń, o którym mowa w art. 13 ust. 3 w/w rozporządzenia. Bez wątpienia komunikaty składające się na omawiane reklamy tych warunków nie wypełniają. Tezy postawione w prezentacji nie mają charakteru wiedzy znanej środowisku naukowemu, ani nie stanowią akceptowanego przez gremium badawcze efektu (EFSA) przeprowadzonych analiz.

Skarżący wskazał, że w bazie orzeczeń wydanych przez w/w Komitet Naukowy nie znajdują się żadne ekspertyzy czy opinie, w których potwierdzona zostałaby korelacja pomiędzy wskazanymi poniżej substancjami czynnymi (wchodzącymi w skład Aflexin) a kondycją stawów:
Bromelanina (Boswellia errata);
Kurkumina (Curcumin);
Kwasa boswelinowy (Boswellic acid);
Fitosteroei (Phytosterols);

Zdaniem Skarżącego, tak uporczywe akcentowanie „przełomowego” działania Aflexinu, zawdzięczanego zawartym w nim substancjom, jest jeszcze jedną manipulacją obliczoną na wykorzystanie niewielkiej wiedzy przeciętnego konsumenta o możliwym działaniu określonych związków czynnych.

Skarżący podniósł, że zgodnie z definicją zawartą w ustawie o bezpieczeństwie żywności i żywienia (art. 3 ust.3 pkt 39) suplementy diety są to „(…) środki spożywcze, których celem jest uzupełnienie normalnej diety, będące skoncentrowanym źródłem witamin lub składników mineralnych lub innych substancji wykazujących efekt odżywczy lub inny fizjologiczny (…)”. Stosownie do utrwalonego stanowiska doktryny przez efekt fizjologiczny należy rozumieć oddziaływanie na naturalne czynności organizmu znajdującego się w równowadze, takie np. jak sen, trawienie, oddychanie; które wspomaga naturalne, zwyczajne procesy, ułatwia normalne funkcjonowanie organizmu. Suplement diety od produktu leczniczego różni się bowiem nie tym, że nie może oddziaływać na naturalne (fizjologiczne) czynności organizmu, lecz tym, że suplement diety wspomaga (ułatwia) działanie organizmu będącego w stanie równowagi (zdrowego organizmu), a produkt leczniczy koryguje działanie organizmu, którego równowaga jest naruszona (organizmu chorego).

Skarżący podkreślił, że zwłaszcza w branżach obejmujących wytwarzanie leków, suplementów diety czy wyrobów medycznych, doniosłość zastosowanej kwalifikacji i respektowanie reguł nałożonych przez tę kwalifikację są szczególnie ważne i konieczne. Innym reżimom poddawane są leki, zupełnie innym wyroby medyczne, a jeszcze innym suplementy diety. Coraz bardziej powszechna praktyka producentów i dystrybutorów polegająca na rejestrowaniu preparatów jako wyrobów medycznych w celu uniknięcia żmudnych, niezwykle kosztownych procedur dopuszczenia do obrotu i wyjątkowo rygorystycznej weryfikacji, jakim to poddawane są — stosownie do przepisów prawa farmaceutycznego — produkty lecznicze, nie może korzystać z ochrony i wymaga szybkiej, skutecznej interwencji zmierzającej do wyeliminowania naruszeń, stworzenia jak największej przejrzystości w tej dziedzinie. Jeśli zatem istotnie produkt Novascon jest tak skuteczny, jak deklaruje się w reklamie, to winien zostać zarejestrowany jako lek i należało/ należy go poddać szczegółowej weryfikacji — takiej, jakiej wedle przepisów podlegają produkty lecznicze. Natomiast skoro Aflexin wprowadzono na rynek jako suplement diety, to musi być prezentowany adekwatnie do norm regulujących reklamę tego rodzaju środków spożywczych.

Skarżący podniósł, iż każda reklama, która budzi lub tylko może wzbudzić u potencjalnych nabywców preparatu jakiś rodzaj konfuzji w odbiorze przekazu i w pojmowaniu kategorii oraz realnych możliwości prezentowanego produktu, powinna być bez zbędnej zwłoki korygowana lub wycofywana, zaś podmiot uporacie stosujący te same nielegalne techniki marketingowe powinien być na tyle surowo ukarany, by kontynuowanie tej polityki stało się po prostu nieopłacalne.

Skarżący podniósł, iż doniosłość i pilna potrzeba poprawy egzekwowalności przestrzegania przepisów prawa jest szczególnie wyraźna na tle działalności NOVASCON, które to przedsiębiorstwo notorycznie i permanentnie prowadzi kampanie reklamowe w oparciu o prezentacje uchybiające przepisom prawa. Każda zakwestionowana prezentacja jest natychmiast zastępowana inną o równie niedozwolonym przekazie. Zanim jednak i ta zostanie wyeliminowana (zazwyczaj dopiero po kilku miesiącach), powstaje następna — gotowa do emisji, gdy tylko uprzednio publikowana utraci walor zgodności z prawem. Paradoksalnie bowiem – praktyka stosowania prawa przez inspekcje sanitarne oparta na utrwalaniu fikcji prawnej, że póki nie zapadanie decyzja administracyjna, to funkcjonuje domniemanie legalności emitowanych reklam, zamiast stanowić efektywne narzędzie w zwalczaniu nieuczciwych prezentacji reklamowych, stanowi skuteczną i trwałą ochronę dla producentów, którzy z łamania przepisów i oszukiwania klientów uczynili bardzo dochodowy biznes.

Skarżący podniósł, iż nie bez znaczenia dla oceny polityki marketingowej NOVASCON winien mieć fakt, że podmiot od lat stosuje nieuczciwe praktyki rynkowe (co najmniej od 2008 r., kiedy reklamowano Bioluteinę) i zapewne nie zamierza od nich (dobrowolnie) odstąpić, o czym najdobitniej świadczy agresywna kampania reklamowa preparatów Nutricardin i Aflexin, rażąco uchybiająca przepisom prawa.

Reasumując, Skarżący stwierdził, że omówiona prezentacja nie tylko narusza przepisy regulujące znakowanie suplementów diety, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 10, art. 14 ust. 1 i ust. 2 pkt 3, art. 16 ust. 1 pkt 1, 2 Ustawy o zakazie nieuczciwej konkurencji oraz art. 2 pkt b Dyrektywy 2006/114/WE. NOVASCON nie dość, że wprowadza w błąd i zręcznie manipuluje skojarzeniami, mamiąc konsumentów, że oto na rynku pojawił się cudowny preparat „chroniący powierzchnie stawów, hamujący procesy ich starzenia praz pobudzający organizm do produkcji kolagenu”

Niezależnie od powyższego Skarżący nadmienił, że załączona reklama narusza szereg przepisów prawa powszechnie obowiązującego:
• ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia (tekst jednolity z 29.06.2010 — Dz.U. Nr 136, poz. 914 z późn. zm.);
• rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie składu oraz znakowania suplementów diety z dnia 9 października 2007 r. (Dz.U. Nr 196, poz. 1425 z późn. zm.);
• rozporządzenia (WE) nr 1924/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 grudnia 2006 r. w sprawie oświadczeń żywieniowych i zdrowotnych dotyczących żywności;
• ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50 poz. 331 ze zm.);
• ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; (tekst jedn.: Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.).

Z uwagi na powyższe naruszenia, stosownie do Regulaminu Rozpatrywania Skarg (dalej jako Regulamin), Skarżący wniósł o:
1. uznanie, że załączona reklama narusza normy Kodeksu (ust. 37 pkt 1 lit c Regulaminu);
2. skierowanie do producenta stanowiska Komisji stwierdzającego, że rozpowszechnianie reklamy powinno zostać wstrzymane (ust. 37 pkt 1 lit e Regulaminu);

W czasie posiedzenia skargę przedstawiał i popierał arbiter-referent.

Wniósł o uznanie reklamy za niezgodną z art. 8 Kodeksu Etyki Reklamy, w myśl którego reklama nie może nadużywać zaufania odbiorcy, ani też wykorzystywać jego braku doświadczenia lub wiedzy.

Wniósł również o uznanie reklamy za sprzeczną z art. 10 ust.1 a) Kodeksu Etyki Reklamy, w myśl którego „reklamy nie mogą wprowadzać w błąd jej odbiorców, w szczególności w odniesieniu do:

a) istotnych cech, w tym właściwości, składu, metody, daty produkcji, przydatności, ilości, pochodzenia (w tym geograficznego) reklamowanego produktu.

Skarżony złożył pisemną odpowiedź na skargę i uczestniczył w posiedzeniu.

W odpowiedzi na skargę Skarżony poinformował, że złożona skarga nie ma charakteru skargi konsumenckiej. Wykracza ona przede wszystkim poza oznaczoną w formularzu ilość tj. 1500 znaków. Argumentacja ma ponadto charakter stricte prawny. Przywołane są naruszenia przepisów prawa, dyrektywy unijne, wyroki TSUE, co nie jest bezpośrednio powiązane z postanowieniami Kodeksu Etyki Reklamy. Powoduje to, że odpowiedź na skargę musi skupić się na argumentacji prawnej a nie na postanowieniach Kodeksu. Skarżony zwrócił uwagę, że opis reklamy i jej znaczenia jest w skardze przedstawiony w sposób fałszywy i wyolbrzymiony. Skarżony stwierdził, iż uważa zarzuty Skarżącego sugerujące iż podane niżej sformułowania sugerują właściwości lecznicze za bezzasadne z powodu nadinterpretacji cytowanych sformułowań.

Skarżony podniósł, że zupełnie niezrozumiały jest zarzut podniesiony w początkowym fragmencie argumentacji jakby sformułowanie „rozwiązanie poważnych problemów ze stawami” oznaczało przedstawianie Aflexinu jako produktu leczniczego. Sformułowanie to nie odnosi się do chorób, lecz do zachowania stanu zdrowia w przyszłości. Potwierdza to sformułowanie „Lata lecą, nasze stawy się niszczą, zaczynają dokuczać”. Aflexin ma zatem pomagać jako element zdrowej diety i profilaktyki wczesnej tak aby w przyszłości problemy nie powstały, stawy mniej się niszczyły i nie dokuczały. W reklamie nie pojawia się słowo „choroba”” ani też żadna konkretna jednostka chorobowa. Jej przesłanie, zdaniem Skarżonego, należy odbierać kompleksowo a nie wybiórczo jak chce Skarżąca. Wskazanie na dokuczliwości czy problemy jest wskazaniem ogólnym. Nie operuje kwantyfikacją nasilenia tych zjawisk a w szczególności nie wskazuje, że wskazane zjawiska można by utożsamiać z chorobami. Skarżąca sama wyraźnie przyznaje, że reklama nie nazywa wyraźnie żadnej dolegliwości organizmu. Nie posługuje się też słowem „dolegliwość”. Nie wskazuje na siłę działania preparatu jak wyraźnie sugeruje Skarżąca. Określenie Aflexin – poważne rozwiązanie – poważnych problemów ze stawami” jest to typowy wstęp do reklamy mający na celu skupienie uwagi słuchaczy, a nie przypisywanie właściwości leczniczych. Nie ma tu mowy o żadnej chorobie, ani odwoływania się do właściwości leczniczych produktu. Poważnie można rozmawiać o licznych sprawach: o zdrowiu, o ekonomii, o polityce itp. Natomiast „poważne problemy ze stawami” mogą dotyczyć odczuć związanych ze zmianą pogody, uczucia braku komfortu przy poruszaniu się związanego z wiekiem lub podobnych problemów.

Skarżony wskazał, że odniesienie w reklamie do osoby znanej publicznej i „biegłej w medycynie” jest tylko wskazaniem na powszechną znajomość zawodu i renomy prof. Woy-Wojciechowskiego. Jest to osoba propagująca wiedzę o zdrowiu i zdrowym trybie życia. Fakt, że osoba ta jest lekarzem i rekomenduje produkt wzmacnia przekaz reklamowy, jednak nie sugeruje by Aflexin miał właściwości lecznicze. Nie jest też to niezgodne z rzeczywistością.
Skarżąca kwestionuje poniższe sformułowania, które wymawia redaktor Alicja Woy -Wojciechowska:
„Lata lecą i nasze stawy się niszczą. Zaczynają dokuczać kolana, łokcie, kręgosłup. Mój biegły w medycynie mąż powiedział: na takie problemy – pomoże Aflexin. Bo zawiera aż 5 naturalnych substancji, które działają wielokierunkowo. Jedne chronią powierzchnię stawów, drugie hamują procesy ich starzenia, kolejne pobudzają organizm do produkcji kolagenu. Na tym polega przełomowe działanie Aflexinu”.
Skarżony wskazał, że Skarżąca podnosi przede wszystkim, powoływanie się na męża Pani Redaktor co powoduje, że „przeciętny słuchacz odbiorca reklamy będzie wiedział, że ten suplement reklamuje lekarz Jerzy Woy – Wojciechowski. Tak więc Skarżąca przypisuje przeciętnemu słuchaczowi odbiorcy reklamy nie tylko szeroko zakrojoną wiedzę medyczną, ale także znajomość poszczególnych lekarzy z imienia i nazwiska a nawet specjalizacji medycznych tych lekarzy. Być może dr Jerzy Woy – Wojciechowski jest znaną osobistością w środowisku lekarskim, jednak nie jest osobą powszechnie znaną przez ogół słuchaczy. W tym przypadku ocena przeciętnego słuchacza i zdolność wiązania faktów jest bardzo wysoka, ale w następnym akapicie Skarżąca stwierdza, że dziedzina suplementów diety jest mało rozumiana przez przeciętnego konsumenta. Idąc za tym tokiem rozumowania, można by stwierdzić, że przeciętny słuchacz odbiorca reklamy jest bardzo wyedukowany w dziedzinie medycyny, ale zupełnie nie zna się na suplementach i nie potrafi ich odróżnić od leków mimo, że na końcu reklamy lektor mówi, Aflexin – suplement diety – w każdej aptece „

Skarżony podniósł, że przepisy prawa nie zakazują udziału lekarzy w reklamach środków spożywczych tak jak ma to miejsce w przypadku produktów leczniczych. Tym samym pojawienie się lekarza w reklamie od razu sugeruje konsumentowi przyzwyczajonemu do specyfiki reklam produktów leczniczych, że nie jest to reklama produktu leczniczego. Oznacza to, że utożsamianie suplementu diety i produktu leczniczego zupełnie nie będzie mieć miejsca jak twierdzi Skarżąca. Problemy, do których występuje odniesienie w reklamie to problemy pojawiające się z wiekiem, których można uniknąć przez właściwą dietę. Historyczne odniesienia do reklam z udziałem Prof. Woy-Wojciechowskiego nie mają znaczenia dla sprawy tym bardziej, że są przedstawione nierzetelnie. Nie są nam znane fakty pozwalające na twierdzenie, że reklamy z przed kilku lat zostały uznane za naruszające prawo. Kwestionowanie udziału lekarzy w reklamach suplementów diety oznaczałoby zupełną zmianę rynku reklamowego. Są to powszechne praktyki, gdyż przepisy ich nie zakazują. Ponadto lekarze w swojej praktyce przepisują nie tylko leki, ale także suplementy diety i nie ma nic niewłaściwego w reklamach z udziałem lekarzy szczególnie, jeśli udział ten jest jedynie marginalny i bardzo ogólny jak to miejsce w reklamie Aflexinu.

Zdaniem Skarżonego, przeciętny konsument z łatwością dostrzeże zasadnicze różnice pomiędzy reklamami produktów leczniczych a reklamami żywności (suplementów diety) wynikające ze szczególnych przepisów dotyczących reklamy produktów leczniczych nakazujących m.in. umieszczanie a takich reklamach zachęty do skonsultowania się z lekarzem czy farmaceutą. Ponadto w reklamach produktów leczniczych pojawiają się wyraźne odniesienia do nazw chorób czy ich objawów a także pewne elementy są niedozwolone (np.: prezentacja przez lekarzy czy farmaceutów). Skarżona reklama nie tylko nie zawiera ww. zachęt do skonsultowania się z lekarzem lub farmaceutą, czym wyraźnie odróżnia się od reklamy produktów leczniczych a ponadto nie zawiera odniesień do chorób czy ich objawów a jedynie do zdrowia w zakresie dozwolonym przez przepisy rozporządzenia 1924/2006 w sprawie oświadczeń żywieniowych i zdrowotnych. Należy zatem, zdaniem Skarżonego, odrzucić tezy Skarżącej, że reklama ma wywołać skojarzenia z chorobami czy procesem leczenia. Jej celem jest wywołanie skojarzenia ze zdrowiem i zachowaniem / poprawą zdrowia.

Skarżony podniósł, że Skarżącej wszystko kojarzy się z leczeniem i każde sformułowanie uważa za naganne między innymi określenia:
…chronią powierzchnię stawów,
…hamują procesy ich starzenia,
…pobudzają organizm do produkcji kolagenu”.
Wszystkie wymienione sformułowania określają właściwości fizjologiczne organizmu.
Skarżony poinformował, że zgodnie z publikacją „Homeostaza, model rozróżniania pomiędzy żywnością (suplementy diety) a produktami leczniczymi” z dnia 07. 02 . 2008 r. „Suplementy diety” oznaczają produkty spożywcze stosowane w uzupełnieniu codziennej diety, które stanowią skoncentrowane źródło składników odżywczych lub innych substancji o działaniu odżywczym lub fizjologicznym, samodzielnie lub w połączeniu w postaci kapsułek, tabletek, oraz innych form, saszetek z proszkiem, ampułek z płynem, płynów w butelkach (krople) oznaczone do stosowania w niewielkich ilościach.
Skarżony wskazał, że w kontekście powyższej definicji, efekt fizjologiczny należy rozumieć jako optymalizację funkcji fizjologicznej. A więc efekty fizjologiczne to: utrzymanie, wspieranie, optymalizacja. Ekstrakty roślinne: z owoców awokado i nasion soi, z kłączy kurkumy długiej, z korzenia imbiru, z kory kadzidłowca oraz bromelaina występujące w produkcie pn. Aflexin zawierają szeroko rozpowszechnione w świecie roślinnym flawonoidy, które wykazują silne działanie antyoksydacyjne, dzięki czemu chronią organizm na poziomie komórkowym przed szkodliwym działaniem wolnych rodników i wpływają na opóźnienie procesów starzenia się organizmu, a ponadto wpływają na ograniczenie niektórych niekorzystnych dla funkcjonowania stawów procesów enzymatycznych, co pozytywnie wpływa na elastyczność stawów oraz zakres ruchu. Takie określenia znajdują się na opakowaniu jednostkowym oraz w ulotce informacyjnej załączonej do produktu.

Skarżony podniósł, że reklama preparatu Aflexin nie wskazuje, że preparat ten jest w stanie zapobiec jakiejkolwiek chorobie czy przed nią uchronić. Nie posługuje się nawet słowem „dolegliwości” czy, na co błędnie wskazuje Skarżąca (pojęcia „dolegliwości” i tak nie sposób uznać za pojęcie równoznaczne z chorobą ani postawić znak równości między nim a pojęciami takimi jak „problemy” tym bardziej, że reklama nie wskazuje na siłę oddziaływania preparatu w tym zakresie). Nie sugeruje w żadnym miejscu właściwości leczniczych reklamowanego produktu. Uznaje go jedynie za element tak zwanej profilaktyki wczesnej tj. element zabiegów mających na celu dbałość o zdrowie. Jednym z tych zabiegów jest racjonalna dieta, której preparat ten jest doskonałym substytutem, gdyż zawiera szereg pożytecznych substancji odżywczych i o oddziaływaniu fizjologicznym.

Skarżony wskazał, że zachęcanie do spożywania preparatu poprzez informację, że jest on elementem zdrowego trybu życia mogącego (jako zespół korzystnych czynników) w dłuższym okresie uchronić od wystąpienia w przyszłości wielu groźnych następstw („problemów”) należy porównać do publicznych kampanii prozdrowotnych wskazujących na znaczenie racjonalnego żywienia w profilaktyce wczesnej tj. utrwalaniu prawidłowych wzorców zdrowego stylu życia (dlatego użyto w reklamie sformułowania „Lata lecą (…)**). Należy ją odróżnić od profilaktyki pierwotnej (I fazy) tj. zapobiegania chorobom poprzez kontrolowanie czynników ryzyka. Reklama preparatu nie wskazuje na elementy zapobiegania chorobom czy kontrolowanie czynników ryzyka. W zamian za to przekazuje w sposób sugestywny i dosadny treść „Nie czekaj na pogorszenie się stanu zdrowia”, „Zacznij odżywiać się tak by było to korzystne dla Twojego zdrowia”. Dzięki temu nie będziesz miał problemów ze stawami i będą ci służyć jeszcze długo tj. nie będą ci dokuczać. Tym samym reklama w żadnym wypadku nie sugeruje skutku natychmiastowego charakterystycznego dla produktów leczniczych w postaci zapobiegania chorobie czy nawet kontrolowania czynników ryzyka. Reklama przekazuje jedynie informację, że Aflexin jest preparatem, który powinien być spożywany w sytuacji, gdy chcemy osiągnąć długotrwałą sprawność stawów, polepszyć ich stan zdrowia i zatrzymać proces pogarszania się ich stanu. W żadnym miejscu nie pojawia się nawet sugestia, że Aflexin może leczyć choroby. Reklama nie zapewnia ani nie gwarantuje, że jej odbiorca nie zachoruje. W szczególności nie wskazuje na to odniesienie do rekomendacji prof. Woy-Wojciechowskiego. Pokazuje natomiast jeden z elementów dbałości o zdrowie w szczególności o stawy. Istotne jest przy tym, że oddziaływanie zawartych w preparacie substancji jest potwierdzone danymi naukowymi (Zob. np: Lequesne M, Maheu E, Cadet C, Dreiser RL, Structural effect of avocado/soybean unsaponiflables on joint space loss (…), Arthritis Rheum. 2002 Feb;47(l):50-8. Efficacy and tolerability of Boswellia serrata extract in treatment of osteoarthritis of knee–a randomized double blind placebo controlled trial. Phytomedicine. 2003 Jan;10(l):3-7. Chainani-Wu N. Safety and anti-inflammatory activity of curcumin: a component of tumeric (Curcuma longa), J Altern Complement Med. 2003 Feb;9(l):161-8) a tym samym informacji na ich temat nie można uznać za fałszywe jak chciałaby Skarżąca.
Zgodnie z art. 28 ust. 5 rozporządzenia 1924/2006 obowiązuje okres przejściowy na stosowanie oświadczeń zdrowotnych pod warunkiem istnienia danych naukowych na ich poparcie. Co do istnienia takich danych nie powinno być wątpliwości. Skarżony wskazał, że przepisy rozporządzenia 1924/2006 mają podobny cel, co art. 8 i 10 Kodeksu. Mają uchronić konsumenta przed nierzetelnymi czy wprowadzającymi w błąd treściami. Takich treści jednakże reklama produktu Aflexin nie zawiera, gdyż jest oparta na danych naukowych i pozostaje w zgodzie z ustaleniami EFSA na gruncie rozporządzenia 1924/2006. Do czasu ustanowienia wykazu oświadczeń zdrowotnych oświadczenia zdrowotne mogą być stosowane na odpowiedzialność przedsiębiorców. Wykaz taki jest dopiero opracowywany a odpowiednie akty prawne wejdą w życie najwcześniej w przyszłym roku. Same opinie naukowe EFSA lub ich brak, na co wskazuje Skarżąca, nie rozstrzygają o legalności oświadczeń zdrowotnych funkcjonalnych, o czym świadczy ich modyfikacja przez Komisję Europejską w ramach Komitetu ds. łańcucha Żywieniowego. Art. 5 rozporządzenia 1924/2006 ustalający warunki stosowania oświadczeń zdrowotnych nie wspomina o opiniach EFSA. Ponadto w bazie EFSA nie znajdują się jeszcze opinie na temat składników Aflexinu, gdyż składniki te zostaną dopiero ocenione w drugiej transzy oświadczeń dotyczących substancji roślinnych, co nastąpi w przeciągu ok. 2 lat. Jednocześnie dla uzasadnienia możliwości stosowania oświadczeń zdrowotnych przytoczyć należy treść art. 28 ust. 5 rozporządzenia 1924/2006, jak należy sądzić, świadomie pominiętą przez Skarżącą, zgodnie z którym oświadczenia zdrowotne, o których mowa w art. 13 ust. 1 lit. a), mogą być stosowane od daty wejścia w życie rozporządzenia do dnia przyjęcia wykazu, o którym mowa w art. 13 ust. 3, na odpowiedzialność podmiotów działających na rynku spożywczym pod warunkiem, że są one zgodne z rozporządzeniem i mającymi do nich zastosowanie istniejącymi przepisami krajowymi i bez uszczerbku dla zastosowanych środków bezpieczeństwa, o których mowa w art. 24. Zgodne z rozporządzeniem oznacza przede wszystkim, że przekazy są zrozumiałe dla konsumenta i oparte na danych naukowych. Skarżąca nie wykazała żadnych rzeczywistych niezgodności pomiędzy tekstem reklamowym a ww. rozporządzeniem.

Skarżony wskazał, że sformułowania takie jak „hamują procesy starzenia”, „pobudzają organizm do produkcji kolagenu” czy „chronią powierzchnię stawów” odpowiadają definicji oświadczeń zdrowotnych, co można łatwo sprawdzić na stronie internetowej EFSA (zob. np.: http://www.efsa.europa.eu/en/efsajournal/pub/1226.htm w odniesieniu do kolagenu). Hamowanie procesów starzenia należy odnieść do oddziaływania antyoksydacyjnego i przeciwzapalnego składników preparatu. Skarżąca nie udowodniła, że są one fałszywe. Reklama nie gwarantuje zatrzymania procesu starzenia a jedynie jego wyhamowanie tj. opóźnienie. Nikt o zdrowych zmysłach nie będzie ponadto uważał, że po spożyciu preparatu proces starzenia zatrzyma się a zatem będzie żyć wiecznie. Wiązanie kolagenu czy ochrony powierzchni stawów z niedołężnością czy śmiercią jest po prostu niepoważne.

Skarżony podniósł, że przeciętny konsument nie oczekuje po reklamowanych produktach cudownych właściwości. Zdaje sobie sprawę z elementu przesady i wyolbrzymiania reklam. Nie rozumie ich w sposób dosłowny czy wręcz infantylny tak jak Skarżąca. Skarżony dodał, że wzorzec przeciętnego konsumenta, jako konsumenta uważnego, może istotnie zostać zaburzony w przypadku szczególnie wrażliwych grup konsumentów, jednakże Skarżąca nie udowodniła, że właśnie tacy konsumenci są adresatami reklamy produktu Aflexin. Przełomowe działanie tego preparatu opiera się skupieniu szeregu substancji o podobnym oddziaływaniu, co nie występuje w żadnym innym dostępnym na rynku preparacie. Zdaniem Skarżonego, po raz kolejny Skarżąca wyolbrzymia znaczenie i treść przekazu reklamowego, co powoduje, że bardzo trudno się do niego odnieść, gdyż ustawiczne konieczne jest kwestionowanie nieprawdziwych i mylących informacji podanych w skardze.
Skarżony podniósł, że Skarżący w dalszej części swojego wywodu próbuje udowodnić, że przeciętny odbiorca reklamy nie ma swojego zdania i „bezkrytycznie” przyjmuje wszystko co mu się powie. Zwracamy uwagę, że dla oceny prawidłowości kwalifikowania produktu Aflexin z uwagi na jego prezentację i reklamę oraz możliwości wprowadzenia przez nią konsumenta w błąd za punkt odniesienia należy przyjąć tzw. model przeciętnego konsumenta. Przyjmuje się zatem, że „przeciętny konsument” jest osobą świadomą, wyedukowaną, rozsądnie krytyczną i otwartą na zachodzące zmiany (R. Stefanicki, Pojęcie i wzorzec konsumenta w prawie europejskim, Racica Prawny nr 5/2006.). Ten konsument dysponuje pewnym zasobem wiedzy o otaczającej go rzeczywistości, potrafi ją prawidłowo zrozumieć i wykazuje odpowiedni stopień krytycyzmu wobec kierowanych do niego działań. Wg definicji zawartej w Dyrektywie 29/2005. „przez przeciętnego konsumenta rozumie się konsumenta, który jest dostatecznie poinformowany, uważny i ostrożny”. Przenosząc model „przeciętnego konsumenta” na grunt przedmiotowej sprawy, należy wskazać, że konsument, (w tym słuchacz reklamy) odczytując etykietę produktu lub materiał reklamowy odnoszący się do omawianego produktu, odnajdzie na etykiecie i w reklamie wielokrotnie powtórzone wskazanie klasyfikacji produktu jako suplementu diety, co jest zresztą wymogiem Ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia. Nie może więc być mowy, o tym, że odniesie błędne wrażenie i w następstwie tego uzna produkt pn. Aflexin za produkt leczniczy.

Skarżony podniósł, że Skarżąca prezentuje w ww. kontekście wzorzec konsumenta nieuważnego i łatwowiernego, który nie odpowiada kryteriom prawnym (wzorzec konsumenta uważnego i podejrzliwego). Użyte w reklamie slogany reklamowe należy rozumieć w sposób ogólny tj., że preparat dba o stawy. Powoduje, że będą one chronione a nie mniej zniedołężniałe czy mniej chore jak, w sposób przesadny, sugeruje Skarżąca.

Skarżony podkreślił, że konsument w warunkach polskich jest przyzwyczajony do wyolbrzymiania przez przedsiębiorców cech swoich produktów. Byłoby absurdem twierdzić, ze przeciętny konsument wierzy w śnieżną biel uzyskaną dzięki proszkom do prania, ochronę w każdych warunkach zapewnianą przez oleje silnikowe, zapewnianie przez mydła uczucia miękkości i gładkości czy usuwanie przez nie dokładnie 99,9% bakterii (to ostatnie sformułowanie jest niewątpliwie sformułowaniem odnoszącym się do zapobiegania chorobom a więc powinno być zarezerwowane dla produktów leczniczych lub ewentualnie produktów biobójczych a nie kosmetyków). Tego typu sformułowania są w istocie bardzo bliskie tzw. „puffery claims” i stanowią powszechne praktyki reklamowe. Są to przekazy subiektywne, których konsumenci nie odbierają literalnie (Zob. Boudreaux, Donald J. (1995). „Puffery” in Advertising. Free Market, September 1995 Volume 13, Number 9.). Gdyby uznać je za nieetyczne bądź sprzeczne z prawem oznaczałoby to wywrócenie do góry nogami całego rynku reklamowego. Tym samym użycie w reklamie ogólnych środków przekazu wynikających na dodatek z danych naukowych nie może być uznane za nieetyczne. Ograniczenia czasowe reklam powodują, że nie sposób przekazać w nich dosłownie wyników badań naukowych i konieczne są uogólnienia. Przypisywanie reklamie bardzo konkretnych znaczeń jest przesadą wynikająca z subiektywnego podejścia do przekazu, który je stosuje. Nie mogą być one rozumiane jako dosłowne przekazy a jedynie luźne i nie w pełni określone sugestie. Dodatkowo, jeśli funkcjonują razem z określonymi i jednoznacznymi przekazami mającymi charakter oświadczeń zdrowotnych, takimi jak w reklamie produktu Aflexin, to za podstawowy przekaz należy uznać właśnie przekaz konkretny a nie przekaz stanowiący jego tło i stanowiący zaledwie element wewnętrznej struktury tekstu reklamowego.

Skarżony podniósł, że wywody Skarżącej do decyzji Prezesa UOKiK są nadużyciem tym bardziej, że cytat z decyzji jest spreparowany tak by stwarzał wrażenie, że stanowi on wsparcie dla tez Skarżącej. Decyzja dotyczyła konkretnego eksperta Prof. Jana Strzeleckiego, którego rekomendacje w rzeczywistości nie istniały. Rekomendacje prof. Woy-Wojciechoskiego są natomiast faktem. Ww. decyzja nie jest ponadto prawomocna. Rekomendacje prof. Woy-Woj Ciechowskiego nie wskazują, że Aflexin jest lekiem czy jest w reklamie prezentowany jak posiadający właściwości lecznicze. Nie są tez niekompatybilne z treściami wynikającymi z konkretnych i istniejących danych naukowych. Wskazano na jego właściwości fizjologiczne tj. takie, które są w stanie korzystnie wpłynąć na organizm, ale nie z siłą, która umożliwiałaby leczenie chorób.

Zdaniem Skarżonego, przedstawione przez Skarżącą dane o przeszłej działalności reklamowej firmy Novascon są nierzetelne i wyolbrzymione. Nie podano żadnych konkretów. Nie mają one znaczenia dla zagadnień, o których mowa w art. 8 i 10 Kodeksu i są w istocie pomówieniami. Naruszenie szeregu przepisów prawa wymienione na końcu skargi nie ma związku ze sprawą i nie zostało udowodnione ani nawet uprawdopodobnione.

Skarżony stwierdził, że krytykując każde sformułowanie w reklamie suplementu diety o nazwie Aflexin, Skarżący przyznaje równocześnie że: „Każda zakwestionowana prezentacja jest natychmiast zastępowana inną…”, „powstaje następna – gotowa do emisji gdy tylko uprzednio publikowania utraci walor zgodny z prawem”. Wyżej wymienione słowa są z jednej strony bardzo ostre i krytyczne ale z drugiej strony ukazują gotowość firmy Novascon do autopoprawek i eliminowania nawet drobnych uchybień, które mogą być uważane jako wprowadzające w błąd konsumenta. Jednak celem Skarżącego, jak się wydaje Skarżonemu, nie jest poprawa istniejącego stanu rzeczy lecz całkowite wyeliminowanie reklamy produktów firmy Novascon. Œwiadczy to dobitnie, że nie jest On przeciętnym słuchaczem ani konsumentem ale prawdopodobnie dobrze wyedukowanym pracownikiem firmy farmaceutycznej, świetnie rozróżniającym leki od suplementów diety. Stąd też nadmierna troska o tzw. „przeciętnego konsumenta” wydaje się być z gruntu fałszywa i świadczy, że jest On raczej przedstawicielem firmy próbującej wyeliminować z rynku swojego konkurenta.

Reasumując Skarżony stwierdził, że reklama produktu Aflexin nie odbiega od powszechnie stosowanych praktyk reklamowych. Reklama nie sugeruje właściwości leczniczych preparatu ani nie podkreśla, że zmniejsza on ryzyko powstania chorób a jedynie wskazuje na jego prozdrowotny charakter kontekście tzw. profilaktyki wczesnej. Zawiera ponadto szereg pożytecznych obiektywnych treści, które pomagają utrwalać prawidłowe nawyki zdrowotne. Zestawienie takich treści z treściami odnoszącymi się do cech produktu nie może być uznawane za nieetyczne tym bardziej, że te ostatnie treści te są zgodne z podejściem EFSA wypracowywanym w celu ochrony konsumenta.

3. Zespół Orzekający zważył co następuje:

Zespół Orzekający nie dopatrzył się w przedmiotowej reklamie naruszenia norm Kodeksu.
Zespół Orzekający stwierdził, że przedmiotowa reklama nie wprowadza konsumentów w błąd i nie nadużywania ich zaufania lub wiedzy.
Zdaniem Zespołu Orzekającego, reklama zachęca jedynie do profilaktyki prozdrowotnej i nie odnosi się do żadnej dolegliwości chorobowej.

W związku z powyższym, na podstawie pkt 37 ust. 1) lit b) Regulaminu Rozpatrywania Skarg Zespół Orzekający orzekł jak w pkt 1 uchwały.

Zgodnie z pkt.50 Regulaminu Rozpatrywania Skarg z dnia 25 listopada 2010r., stronom przysługuje prawo do odwołania się od uchwały Zespołu Orzekającego w terminie 10 dni od daty doręczenia uchwały. Podstawę odwołania mogą stanowić wyłącznie nowe fakty i dowody, nieznane zainteresowanej stronie w dacie podjęcia przez Zespół Orzekający uchwały.