Uchwała Nr ZO 43/10 w sprawie reklamy firmy Internetq Poland Sp. z o.o.

Uchwała Nr ZO 43/10 z dnia 17 czerwca 2010 roku Zespołu Orzekającego w sprawie sygn. Akt: K/53/10

1. Zespół Orzekający Komisji Etyki Reklamy, działającej przy Związku Stowarzyszeń Rada Reklamy, w składzie:

1) Wojciech Piwocki — przewodniczący,
2) Magdalena Czaja — członek,
3) Anna Grzelońska — członek,

na posiedzeniu w dniu 17 czerwca 2010 roku, po rozpatrzeniu skargi o sygnaturze akt K/53/10 złożonej, na podstawie pkt. 7 Regulaminu Rozpatrywania Skarg, przez konsumenta (bliższe dane w aktach sprawy), (dalej: Skarżący), przeciwko Internetq Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Skarżony), dotyczącej reklamy w formie wiadomości sms

postanawia

oddalić skargę.

2. Zespół Orzekający ustalił, co następuje:

Do Komisji Etyki Reklamy wpłynęła skarga o sygn. akt K/53/10.
Przedmiotem skargi była reklama loterii audiotekstowej w formie wiadomości sms pod nazwą „BMW od ORANGE Druga Edycja”.

Skarżący w prawidłowo złożonej skardze podniósł, że „skarga dotyczy „loterii BMW” prowadzonej przez firmę ORANGE PTK Centertel Sp. z o.o. W dniu 28.03.2010 o godzinie ok 18:30 otrzymałem smsa o treści: „Dział Nagród prosi o nadanie potwierdzenia. Dotyczy odbioru nagrody. Proszę wysłać BMW na 7400 (4,88zł). Serdecznie gratulujemy” Takich podobnych sms-ów dostaje się mnóstwo. Ale wyżej opisany przekracza już wszelkie granice reklamy. Zdania powyżej ewidentnie sugerują, iż odbiorca SMS-a wygrał nagrodę, co prawda nie pisze jaką ale wygrał. Również fałszywe słowa „Serdecznie gratulujemy” świadczą o tym, że odbiorca wygrał nagrodę. Po wysłaniu odpowiedzi na ten SMS otrzymałem wiadomość: „24 minuty temu został wytypowany numer (mój numer). Pilnie czekamy na SMS o treści ODBIóR od właściciela numeru. Trzeba wysłać słowo ODBIóR na 7400(4,88zł)” Oczywiście wiedziałem, że na tym się nie skończy i dalej odesłałem sms żeby mieć dowody przy składaniu owej skargi. Fragmenty ostatniego otrzymanego SMSa: „Nie bój się wygranej! Ona jest prawie Twoja!..” A więc dopiero za trzecim sms-em dowiedziałem się, że nic nie wygrałem tylko biorę udział w losowaniu. Kosztowało mnie to ok 15zł. Czuję się oszukany, gdyż pierwszy sms sugerował, że wygrałem nagrodę. Zdecydowanie firma ORANGE przekracza Kodeks Etyki Reklamy. Proszę o podjęcie stosownych kroków w celu eliminacji z rynku reklamy owych praktyk.”.

W czasie posiedzenia skargę przedstawiał arbiter-referent.
Wniósł również o uznanie reklamy za sprzeczną z dobrymi obyczajami (art. 2 ust. 1 Kodeksu Etyki Reklamy) oraz zarzucił, że reklama nie była prowadzona w poczuciu odpowiedzialności społecznej.

Wniósł o uznanie reklamy za niezgodną z art. 8 Kodeksu Etyki Reklamy, w myśl którego „reklama nie może nadużywać zaufania odbiorcy, ani też wykorzystywać jego braku doświadczenia lub wiedzy.”.

Wniósł również o uznanie reklamy za sprzeczną z art. 10 ust. 1 pkt. a) Kodeksu Etyki Reklamy w myśl którego „reklamy nie mogą wprowadzać w błąd jej odbiorców, w szczególności co do istotnych cech reklamowanego produktu”.

Arbiter-referent poinformował również o wymogach zawartych w art. 54, 55 i 56 Kodeksu Etyki Reklamy odnośnie informowania uczestników konkursu przez organizatora konkursu w szczególności na temat kosztów związanych z uczestnictwem w konkursie, sposobu wyłaniania zwycięzców, liczby, wartości i rodzaju nagród.

Poinformował również o przepisach obowiązującego prawa — ustawie z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. nr 4 poz. 27 z późn. zm.) oraz o ustawie z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540), których przepisy mają zastosowanie do organizowania loterii audiotekstowych.

Skarżony złożył odpowiedź na skargę i uczestniczył w posiedzeniu.

Skarżony wyjaśnił, że złożona przez Skarżącego skarga dotyczy Loterii Audioteksowej, pod nazwą: „BMW od ORANGE Druga Edycja” organizowanej przez Spółkę Internetq Poland Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie. Skarżony poinformował, że loteria została zorganizowana na podstawie zezwolenia udzielonego decyzją Dyrektora Izby Celnej w Warszawie, z dnia 22 grudnia 2009 roku Nr 440000-IPAW-9285-6/09/995/ARA, która zatwierdzała jednocześnie Regulamin Loterii. Informacje dotyczące Loterii były publikowane w formie spotów reklamowych emitowanych w programach telewizyjnych. Emitowane reklamy zawierały podstawowe informacje na temat Loterii, w tym określenie podmiotu organizującego Loterię, numeru, na który należało kierować wiadomości SMS, miejsce publikacji Regulaminu i koszt przesłania wiadomości SMS na odpłatny numer Premium SMS. Regulamin Loterii był dostępny w siedzibie Organizatora oraz na stronie internetowej: www.orange.pl. Każdy uczestnik mógł otrzymać kopię regulaminu po przesłaniu pisemnej prośby na adres Organizatora. Zgodnie z Regulaminem Loterii, Organizator był uprawniony do wysyłania do Uczestników, w każdym dniu trwania Loterii, dodatkowych wiadomości SMS, w odpowiedzi na przesłane przez Uczestnika zgłoszenie. Dodatkowe wiadomości SMS zawierały informacje o wprowadzeniu czasu premiowanego dodatkowymi punktami, premiach i quizach wprowadzonych przez Organizatora i związanej z nimi możliwości uzyskania dodatkowej ilości punktów.

Skarżony poinformował, że należy domniemywać, iż Skarżący przystąpił do Loterii, przesyłając wiadomość SMS na odpłatny numer 7400, stając się jej uczestnikiem, a jego numer telefonu został zarejestrowany w systemie teleinformatycznym Organizatora. Przystępując do Loterii Skarżący wyraził zgodę na zasady określone w Regulaminie, w tym na otrzymywanie komunikatów SMS od Organizatora. W odpowiedzi otrzymywał od Organizatora wiadomości SMS, o których mowa w Regulaminie. Skarżony zaznaczył, że również w treści tych wiadomości była podana cena za jednego SMS-a (kwota 4,88 z VAT).
Skarżony podkreślił, iż udział w Loterii był dobrowolny, a Regulamin Loterii wprowadzał mechanizm, który umożliwiał uczestnikowi zablokowanie otrzymywania wiadomości SMS o charakterze promocyjnym, poprzez wysłanie SMS-a o treści „STOP”.

W związku z powyższym, zdaniem Skarżonego nie można uznać za uzasadnione zarzutów przedstawionych w skardze. W szczególności bezpodstawny jest zarzut, iż Skarżący został oszukany, poprzez zasugerowanie wygrania nagrody, ponieważ Organizator przedstawił informacje na temat zasad Loterii, przede wszystkim zasad dotyczących możliwości zdobycia nagrody w Loterii. Regulamin Loterii zawierał informacje objęte dyspozycją art. 55 i 56 Kodeksu Etyki Reklamy.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego treści komunikatów przesłanych przez Organizatora do Skarżącego („Dział Nagród prosi o nadanie potwierdzenia. Dotyczy odbioru nagrody. Proszę wysłać BMW na 7400 (4,88 zł). Serdecznie gratulujemy.”, „24 minuty temu został wytypowany numer … Pilnie czekamy na SMS o treści ODBIóR od właściciela numeru. Trzeba wysłać słowo ODBIóR na 7400 (4,88 zł.”), Skarżony stwierdził, iż nie stanowiła ona oświadczenia woli Organizatora o przyznaniu nagrody Skarżącemu, ale zachęcała wyłącznie do wzięcia udziału w Loterii i uzyskania dodatkowej ilości punktów. Wysłanie wiadomości SMS na numer 7400 było bowiem tylko wstępnym warunkiem realizacji możliwości zdobycia nagrody, a jednocześnie warunkiem przystąpienia i udziału w Loterii. Jednak nie był to jedyny warunek, ponieważ zasady udziału w Loterii, jak również zasady przyznawania nagród w Loterii zostały określone w Regulaminie. Zgodnie z tym Regulaminem podstawą do uzyskania nagrody było wyłonienie danego Uczestnika w losowaniu. Jeżeli numer telefonu Skarżącego nie został wylosowany w trakcie trwania Loterii, nie zostały spełnione warunki umożliwiające spełnienie świadczenia przez Organizatora, poprzez wydanie nagrody.

Skarżony wyjaśnił, iż gra losowa, w tym loteria audioteksowa, jest umową losową dwustronnie zobowiązującą, gdzie realizacja wygranej zależy od woli stron. Zatem, przez grę rozumie się działanie w wykonaniu umowy, w której strony przyrzekają sobie oznaczoną korzyść majątkową (wygraną) w razie ziszczenia się w przyszłości jakiegoś, co najmniej w pewnym stopniu zależnego od przypadku, zdarzenia. Strony tej umowy przyrzekają sobie świadczenie pod przeciwnymi warunkami, mają świadomość, że jedna z nich poniesie stratę: będzie to przez odpłatne połączenie telefoniczne, bądź też przez obowiązek wydania wygranej rzeczy. Zawarcie umowy loterii audioteksowej następuje przez przystąpienie grającego do umowy o treści z góry ustalonej przez prowadzącego loterię. Treść umowy jest zatem podyktowana przez jedną stronę – urządzającego grę. Wysyłając wiadomość SMS na odpłatny numer 7400 Skarżący przystąpił do Loterii, zatem zawarł umowę loterii audioteksowej. Przystępując do Loterii wyraził także akceptację na otrzymywanie od Organizatora wiadomości SMS, w tym wiadomości o charakterze promocyjnym.
W związku z powyższym zdaniem Skarżonego należy uznać, że przywołane przez Skarżącego wiadomości stanowiły jeden z elementów już zawartej umowy.

Skarżony wyjaśnił również, iż zgodnie z powołanym Regulaminem, jedyną formą powiadomienia danego uczestnika/Laureata o wygranej jest forma telefoniczna. Organizator nawiązuje kontakt telefoniczny z uczestnikiem loterii, który został wyłoniony w jednym z losowań i stał się laureatem nagrody. Wymaga także wyjaśnienia, iż w świetle obowiązujących przepisów mających zastosowanie do konsumentów, kwalifikacja określonego działania (np. praktyki rynkowej), jako wprowadzającego w błąd, opiera się z reguły na ustaleniu, że w wyniku jej stosowania naruszone zostało prawo do podjęcia świadomej decyzji rynkowej. Skutkiem wprowadzenia w błąd jest uniemożliwienie przeciętnemu konsumentowi dokonanie świadomego, a zatem również efektywnego wyboru. W rozumieniu powszechnie obowiązujących przepisów, przeciętnym konsumentem jest konsument, który jest dostatecznie dobrze poinformowany, uważny i ostrożny; oceny dokonuje się z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych, językowych i przynależności danego konsumenta do szczególnej grupy konsumentów, przez którą rozumie się dającą się jednoznacznie zidentyfikować grupę konsumentów, szczególnie podatną na oddziaływanie praktyki rynkowej lub na produkt, którego praktyka rynkowa dotyczy, ze względu na szczególne cechy, takie jak wiek, niepełnosprawność fizyczna lub umysłowa.

Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Skarżonego należy uznać, że przeciętny konsument przy odbiorze opisanych w skardze wiadomości, przesłanych w ramach jego udziału w Loterii, powinien zdawać sobie sprawę, że przesłanie przez niego wiadomości SMS (na odpłatny numer 7400) nie jest jedynym i wystarczającym warunkiem uzyskania nagrody.

Biorąc powyższe pod uwagę, Skarżony wyraził opinię, iż zarzuty postawione przez Skarżącego są nieuzasadnione.

Do udzielonej odpowiedzi Skarżony załączył Regulamin Loterii Audiotekstowej „BMW od Orange Druga Edycja”.

3. Zespół Orzekający zważył co następuje:

Zespół Orzekający stwierdził, że przedmiotowa reklama nie wprowadza w błąd konsumenta świadomego i rozważnego, a taki model konsumenta jest obecnie przyjęty.

Zdaniem Zespołu Orzekającego przedmiotowa reklama nie nadużywa zaufania odbiorców, ani też nie wykorzystuje ich braku doświadczenia lub wiedzy.

W opinii Zespołu Orzekającego przekaz reklamowy nie jest sprzeczny z dobrymi obyczajami i nie narusza Kodeksu Etyki Reklamy.

Jednocześnie Zespół Orzekający zaapelował do wszystkich organizatorów loterii i konkursów o zwrócenie szczególnej uwagi na działanie, które nawet nieświadomie może wprowadzać odbiorców w błąd lub powodować nieprawidłowe odczytanie intencji lub reguł konkursów. Szczególnie ważne jest jasne przedstawianie reguł loterii i konkursów w taki sposób, aby nie stwarzać wrażenia wygrania nagrody poprzez przesyłanie niejasnych wiadomości tekstowych. Organizatorzy powinni również zapewnić konsumentom jak najlepszy dostęp do regulaminów oraz informować o konieczności ich akceptacji przed przystąpieniem do loterii lub konkursu. Ponadto organizatorzy powinni jasno komunikować możliwość i sposób przerwania gry przez konsumenta.

W związku z powyższym, na podstawie pkt 37 lit b) Regulaminu Rozpatrywania Skarg Zespół Orzekający orzekł jak w pkt 1 uchwały.

Zgodnie z pkt.50 Regulaminu Rozpatrywania Skarg z dnia 4 czerwca 2008r., stronom przysługuje prawo do odwołania się od uchwały Zespołu Orzekającego w terminie 10 dni od daty doręczenia uchwały. Podstawę odwołania mogą stanowić wyłącznie nowe fakty i dowody, nieznane zainteresowanej stronie w dacie podjęcia przez Zespół Orzekający uchwały.