Uchwała Nr ZO 47/16 w sprawie reklamy firmy x-kom Sp. z o.o.

Uchwała Nr ZO 47/16
z dnia 8 czerwca 2016 roku
Zespołu Orzekającego
w sprawie sygn. Akt:
K/27/16

1. Zespół Orzekający Komisji Etyki Reklamy, działającej przy Związku Stowarzyszeń Rada Reklamy, w składzie:

1) Jarosław Sobolewski – przewodniczący,
2) Barbara Król – członek,
3) Rafał Karski – członek,

na posiedzeniu w dniu 8 czerwca 2016 roku, po rozpatrzeniu skargi o sygnaturze akt K/27/16 złożonej, na podstawie pkt. 7 Regulaminu Rozpatrywania Skarg, przez konsumenta (bliższe dane w aktach sprawy), (dalej: Skarżący), przeciwko reklamie internetowej firmy x-kom Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie (dalej: Skarżony)

postanawia uznać, że reklama narusza normy art. 2 ust. 1, art. 8 i art. 10 ust. 1 a).

2. Zespół Orzekający ustalił, co następuje:

Do Komisji Etyki Reklamy wpłynęła skarga o sygn. K/27/16.
Przedmiotem skargi była reklama internetowa x-kom.pl.

Skarżący w prawidłowo złożonej skardze podniósł, iż:
„opis reklamy: Reklama konkursu w której mówią o innych zasadach niż wynika z regulaminu.
Treść skargi: Reklama kłamie i tym samym prowadza w błąd.
W regulaminie jest wprost i zapis o zakupie i życzeniach a przekaz mówi że wystarczy tylko złożyć życzenia tym sam ukrywa celowo charakter handlowy i wprowadza w błąd.
Wygraj laptopa ‪#‎ZenBook o wartości 5599 zł.
Wystarczy, że złożysz świąteczne życzenia dla firmy ‪#‎ASUS
Sprawdź: http://bit.ly/1J0hiqi
W rzeczywistości jest inaczej regulamin mówi że
2. Aby wziąć udział w konkursie należy:
a) Zakupić dowolny produktu jednego z Partnerów akcji (Samsung, Lenovo, Motorola, Acer, MSI, ASUS, Dell) w terminie 01.11-31.12.2015 r. w sklepie www.x-kom.pl.
Jest to jedna z wielu reklam która była emitowana i wprowadzała odbiorcę w błąd.
https://www.facebook.com/XKOMpl/posts/1124130874303840:0″ – pisownia oryginalna

W czasie posiedzenia skargę przedstawiał i popierał arbiter-referent.
Arbiter-referent wniósł o uznanie reklamy za sprzeczną z dobrymi obyczajami (art. 2 ust. 1 Kodeksu Etyki Reklamy) oraz zarzucił, że reklama nie była prowadzona w poczuciu odpowiedzialności społecznej oraz zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji.

Wniósł również o uznanie reklamy za niezgodną z art. 8 Kodeksu etyki Reklamy, z uwagi na to, że „reklama nie może nadużywać zaufania odbiorcy, ani też wykorzystywać jego braku doświadczenia lub wiedzy.”.

Ponadto zarzucił niezgodność reklamy z art. 10 ust. 1 a) Kodeksu Etyki Reklamy, w myśl którego „reklamy nie mogą wprowadzać w błąd jej odbiorców, w szczególności w odniesieniu do:
a) istotnych cech, w tym właściwości, składu, metody, daty produkcji, przydatności, ilości, pochodzenia (w tym geograficznego) reklamowanego produktu;”.

Skarżony nie uczestniczył w posiedzeniu.
Skarżony złożył pisemną odpowiedź na skargę o następującej treści:
„ustosunkowując się do Państwa pisma z dnia 10 maja 2016 r. dotyczącego zarzutów sformułowanych przez arbitra-referenta niniejszym pragniemy wskazać, co następuje.
Spółka x-kom sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie w pełni respektuje wszelkie regulacje konsumenckie oraz aktywnie działa na rzecz rozwoju świadomości konsumentów. Wyrazem powyższych działań jest jeden z najbardziej przejrzystych systemów zakupowych oraz elastyczność i przygotowanie spółki do każdych zmian regulacji prawnych, w szczególności obejmujących kwestie konsumenckie. Spółka x-kom jako jeden z niewielu e-sklepów w Polsce przygotowana była w pełni na wprowadzenie regulacji wynikających z ustawy o prawach konsumenta i wszelkie jej rozwiązania działały już od pierwszego dnia jej obowiązywania. Spółka przestrzega bardzo rygorystycznych standardów konsultując swoje działania pod względem ich poprawności, rzetelności oraz prawdziwości. Spółka x-kom pomimo szeroko zakrojonych akcji reklamowych, marketingowych oraz promocyjnych po raz pierwszy spotyka się z podobnymi zarzutami.
Pracownicy spółki x-kom odpowiedzialni m.in. za prowadzenie kampanii reklamowych znają postanowienia Kodeksu Etyki Reklamy (dalej jako: KER), w tym w zakresie promocji sprzedaży. Odnosząc się do zarzutów dotyczących nadużycia zaufania odbiorcy lub wykorzystania jego braku doświadczenia lub wiedzy (art. 8 KER) oraz wprowadzenia w błąd w szczególności w odniesieniu do właściwości, składu, daty produkcji, ilości itp reklamowanego produktu (art. 10 KER) pragniemy wskazać na poniższe.
Po pierwsze, prowadzona przez spółkę akcja polegająca na złożeniu życzeń nie stanowiła reklamy, a konkurs, o czym wyraźnie i jednoznacznie świadczy zwrot: „wygraj laptopa”. W tym więc zakresie należy powyższy przypadek rozważać nie jako reklamę, a akcję promocyjną Nawet, gdyby przyjąć, że akcja ta stanowiła reklamę, to zauważyć należy, że ponad postanowieniami KER znajdują się postanowienia ustaw, w tym m.in. ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (tj. Dz.U. 2016 r. poz. 3). Zgodnie z art. 4 powołanej ustawy praktyka rynkowa stosowana przez przedsiębiorców wobec konsumentów jest nieuczciwa, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu.
Zwracam przy tym uwagę, że zgodnie z jednolitym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa: „konstrukcja definicji nieuczciwej praktyki rynkowej podlega ocenie pod kątem wypełnienia dwóch powiązanych przesłanek: 1) sprzeczności z dobrymi obyczajami oraz 2) zniekształcenia lub możliwości zniekształcenia w sposób istotny decyzji gospodarczej przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu. Zatem niezbędną rzeczą jest kumulatywne spełnienie dwóch powyżej wskazanych przesłanek: sprzeczności z dobrymi obyczajami oraz istotnego zniekształcenia lub możliwości zniekształcenia zachowania rynkowego przeciętnego konsumenta (przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu), aby można stwierdzić, że mamy do czynienia z nieuczciwą praktyką rynkową. Tym samym brak kumulatywnego spełnienia obu przesłanek nie pozwala kwalifikować praktyki rynkowej jako nieuczciwej” (tak: Oleksiewicz Izabela, Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Komentarz, wyd. LexisNexis 2013). Konstrukcja przepisu wyraźnie wskazuje, że obie przesłanki muszą być traktowane łącznie, a nie alternatywnie. Będzie to oznaczać, że spełnienie tylko jednej z tych przesłanek, np. istotnego zniekształcenia lub stworzenia prawdopodobieństwa zniekształcenia zachowania ekonomicznego przeciętnego konsumenta, przy jednoczesnym braku wypełnienia drugiej z nich wyłącza możliwość kwalifikowania praktyki rynkowej jako nieuczciwej.
W niniejszej sprawie brak jest nie tylko przesłanek pozwalających zakwalifikować praktykę jako nieuczciwą na podstawie powołanej wyżej ustawy, ale przede wszystkim, promocja organizowana przez spółkę nie stanowi oferty zawarcia umowy (nie jest reklamą), a więc nie wpływa na zachowanie rynkowe związane z zawarciem umowy.
Odnosząc się do kwestii akcji promocyjnej w postaci konkursu, należy wskazać, że spółka x-kom nie naruszyła żadnego z postanowień artykułów 49-61 KER. Przede wszystkim konkurs posiadał Regulamin, który wyraźnie wskazywał na zasady udziału. Co więcej, żeby rozpocząć działania związane z konkursem, konieczne było, co zauważył sam skarżący, zapoznanie się z jego warunkami. Zgodnie z art. 56 KER jeżeli promocja sprzedaży obejmuje konkurs, przed uczestnictwem konkursie i niezależnie od nabycia głównego produktu beneficjentowi należy, poza informacjami wskazanymi w art. 55, przekazać również poniższe informacje lub udostępniać mu je na żądanie(…). Spółka x-kom udzieliła więc wszelkich niezbędnych informacji dotyczących konkursu, który w istocie polegał na złożeniu życzeń. Spółka udzieliła także wiążących 1 wyczerpujących informacji dotyczących warunków udziału w konkursie niezależnych od nabycia głównego produktu Przyjęcie to u rozumowania skarżącego prowadziłoby do absurdalnej sytuacji, w której żadne hasło dotyczące konkursu nie mogłoby istnieć w obrocie z konsumentami. Na tej podstawie z obrotu należałoby wykluczyć wszelkie popularne kampanie promujące konkursy hasłami: „zarejestruj się i wygraj”, które poza faktem zarejestrowania wymagają zakupu produktów lub skorzystania z usług.
Pragniemy w tym miejscu podkreślić, że w polskim porządku prawnym funkcjonuje definicja przeciętnego konsumenta, do której definicji nawiązuje doktryna i orzecznictwo, która to definicja stanowi inkorporację rozwiązań i standardów europejskich w zakresie obrotu jednostronnie profesjonalnego. Zgodnie z art. 2 pkt 8 powołanej wyżej ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, który formułuje definicję przeciętnego konsumenta, „przeciętny konsument” jest dostatecznie dobrze poinformowany, uważny i ostrożny; oceny dokonuje się z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych, językowych i przynależności danego konsumenta do szczególnej grupy konsumentów, przez którą rozumie się dającą się jednoznacznie zidentyfikować grupę konsumentów, szczególnie podatną na oddziaływanie praktyki rynkowej lub na produkt, którego praktyka rynkowa dotyczy, ze względu na szczególne cechy, takie jak wiek, niepełnosprawność fizyczna lub umysłowa. Wyprowadzanie przez skarżącego zarzutów dotyczących wprowadzenia w błąd nakazuje poddać wątpliwość, czy działał on rozważnie oraz z uwzględnieniem czynników społecznych i językowych. Zaprzeczałoby bowiem idei jakiegokolwiek konkursu wyłącznie literalne traktowanie hasła promocyjnego. Jeśli miałaby być to reklama, wówczas przeciętny konsument wiedziałby, że świadczenia w obrocie cechują się ekwiwalentnością i nie mógłby przypuszczać, że otrzyma laptopa w zamian za złożenie jakichkolwiek życzeń. W przypadku akcji promocyjnej, przeciętny konsument wie, że akcja ta zawsze ma na celu promocję produktu. Sformułowanie „wygraj” wyraźnie przy tym wskazuje na konkursowy charakter promocji. Co więcej, zaraz po wejściu w link promocji każdy zainteresowany był informowany o konieczności zakupu sprzętu. Przed podjęciem jakiejkolwiek aktywności (zachowania rynkowego) ze strony konsumenta następowało więc pełne poinformowanie go o zasadach akcji promocyjnej zgodnie z postanowieniami art. 55 i 56 KER.
Mając na uwadze powyższe, spółka x-kom nie dopuściła się naruszeń postanowień Kodeksu Etyki Reklamy. Mamy nadzieję, że powyższe wyjaśnienia spotkają się z Państwa zrozumieniem.” – pisownia oryginalna

3. Zespół Orzekający zważył co następuje:

Zespół Orzekający dopatrzył się w przedmiotowej reklamie naruszenia norm Kodeksu Etyki Reklamy zarzucanych przez Skarżącego i uznał, że reklama nie była prowadzona z należytą starannością co jest niezgodne z art. 2 ust. 1.

W opinii Zespołu Orzekającego przedmiotowa reklama prezentując hasło:

„Wygraj laptopa #ZenBook o wartości 5599 zł
Wystarczy, że złożysz świąteczne życzenia dla firmy #ASUS”

jest obietnicą na wyrost, z uwagi na fakt, że aby wziąć udział w losowaniu należy zakupić produkt jednego z partnerów akcji. Przedmiotowa reklama nie informując o tym fakcie wprowadza odbiorców w błąd. Zdaniem Zespołu Orzekającego przedmiotowa reklama nadużywa zaufania odbiorców wykorzystując ich brak doświadczenia lub wiedzy, co jest niezgodne z art. 8 Kodeksu Etyki Reklamy.

W związku z powyższym, na podstawie pkt 37 ust. 1) lit c) Regulaminu Rozpatrywania Skarg Zespół Orzekający orzekł jak w pkt 1 uchwały.

Zgodnie z pkt.50 Regulaminu Rozpatrywania Skarg z dnia 4 listopada 2014r., Stronom przysługuje prawo do odwołania się od uchwały Zespołu Orzekającego w terminie 10 dni od daty doręczenia uchwały. Podstawę odwołania mogą stanowić wyłącznie nowe fakty i dowody, nieznane zainteresowanej stronie w dacie podjęcia przez Zespół Orzekający uchwały.