Uchwała Nr ZO 54/08 w sprawie reklamy firmy L’Oreal Polska Sp. z o.o.

Uchwała Nr ZO 54/08 z dnia 16 września 2008 roku Zespołu Orzekającego w sprawie sygn. akt: B/02/08

1. Zespół Orzekający Komisji Etyki Reklamy, działającej przy Związku Stowarzyszeń Rada Reklamy, w składzie:

1) Krzysztof Mydłowski — przewodniczący,
2) Zofia Sanejko — członek,
3) Anna Grzelońska — członek,

na posiedzeniu w dniu 16 września 2008 roku, po rozpatrzeniu skargi o sygnaturze Akt B/02/08, złożonej, na podstawie pkt. 7 Regulaminu Rozpatrywania Skarg, przez Unilever Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Skarżący), przeciwko L’Oreal Polska Sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie (dalej: Skarżony), dotyczącej reklamy telewizyjnej

postanawia

uznać, że w reklamie powinny być wprowadzone zmiany w taki sposób, aby usunąć naruszenie norm Kodeksu Etyki Reklamy, nadając jej taką treść, aby nie wynikało, że selen S jest najskuteczniejszym kosmetycznym składnikiem przeciwłupieżowym na świecie.

2. Zespół Orzekający ustalił, co następuje:

Do Komisji Etyki Reklamy wpłynęła skarga o sygn. B/02/08.
Przedmiotem skargi była reklama telewizyjna, szamponu przeciwłupieżowego Elseve Przeciwłupieżowy Aktywny Selen S, zawierająca stwierdzenie „z aktywnym selenem S najskuteczniejszym kosmetycznym składnikiem przeciwłupieżowym na świecie”.

Skarżący w prawidłowo złożonej skardze podnosił, że „działając w imieniu Unilever Polska S.A. zarzuca L’Oreal Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzenie reklamy telewizyjnej produktu „Elseve Przeciwłupieżowy Aktywny Selen S*” („Produkt”), o której mowa w treści Formularza Skargi dla Przedsiębiorców, zawierającej stwierdzenie: „z aktywnym selenem S, najskuteczniejszym kosmetycznym składnikiem przeciwłupieżowym na świecie” („Reklama”) z naruszeniem:
– art. 2 ust. l Kodeksu Etyki Reklamy Rady Reklamy w brzmieniu z dnia 04 czerwca 2008r. („Kodeks”) poprzez naruszenie art. 3 ust. l oraz art. 3 ust. l w zw. z art. 14 ust. l, 14 ust. 2 pkt. 2), 16 ust. l pkt. 1) i 2), jak również 16 ust. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. nr 153, póz. 1503 ze zm.) („ZNKU”), poprzez prowadzenie Reklamy niezgodnej z dobrymi obyczajami, w braku poczucia odpowiedzialności społecznej oraz niezgodnej z zasadami uczciwej konkurencji, sprowadzające się do:
a) wprowadzania konsumentów w błąd co do właściwości Produktu oraz jego składnika aktywnego – disiarczku selenu poprzez informowanie w Reklamie, że disiarczek selenu jest najskuteczniejszym na świecie kosmetycznym składnikiem przeciwłupieżowym oraz poprzez brak wyjaśnienia w jakim zakresie taka skuteczność składnika aktywnego Produktu przekłada się na skuteczność samego produktu i wywołanie przez to wrażenia, że skuteczność Produktu jest równie wysoka, co skuteczność disiarczku selenu;
b) rozpowszechniania wprowadzającej w błąd i nieprawdziwej informacji o przedsiębiorstwie L’Oreal Polska Sp. z o.o., jako takim, które ma w ofercie Produkt o właściwościach wskazanych pkt. l lit. a), w celu przysporzenia temu przedsiębiorstwu korzyści związanych ze stworzeniem wobec konsumentów wrażenia większej niż rzeczywista atrakcyjności Produktu;
c) rozpowszechniania reklamy porównawczej – Reklamy porównującej Produkt do innych produktów o takim samym przeznaczeniu, w braku posłużenia się obiektywnie i rzetelnie zdefiniowanymi kryteriami porównania.

– art. 10 ust. l lit. a) Kodeksu poprzez prowadzenie Reklamy zawierającej wprowadzające w błąd stwierdzenie, o którym mowa w pkt. l lit. a) wyżej;

– art. 11 ust. l oraz 11 ust. 2 Kodeksu poprzez prowadzenie Reklamy, będącej reklamą porównawczą wprowadzającą w błąd, posługująca się niepoprawnym metodologicznie i niezdefiniowanym, a przez to nieweryfikowalnym kryterium porównania;

– art. 20 Kodeksu poprzez brak udostępnienia na żądanie Skarżącego dowodów zgodności Reklamy z Kodeksem;
oraz
wniósł o zakazanie Skarżonemu emitowania Reklamy w wersji zawierającej stwierdzenie: „z aktywnym selenem S, najskuteczniejszym kosmetycznym składnikiem przeciwłupieżowym na świecie”.

Skarżący poinformował, że Skarżony emitował reklamę w stacjach telewizyjnych na terytorium Polski co najmniej w okresie 02 czerwca 2008 – 16 czerwca 2008 r. oraz w dniach 25 czerwca 2008 r. i 29 czerwca 2008 r.Skarżący wezwał Skarżonego do zaniechania naruszeń przepisów prawa i Kodeksu. Skarżony w odpowiedzi na wezwanie odmówił zaniechania emisji reklamy w wersji zawierającej stwierdzenie wskazane w petitum skargi. Jednocześnie Skarżony nie przedstawił żadnego dowodu prawdziwości formułowanych deklaracji odnośnie opisywanej w reklamie właściwości Produktu.
W opinii Skarżącego, działanie Skarżonego stanowi naruszenie Kodeksu oraz obowiązujących przepisów prawa.
Zdaniem Skarżącego, reklama powoduje u przeciętnego konsumenta wyobrażenie o większej niż rzeczywista skuteczności disiarczku selenu oraz Produktu, co może wpłynąć na decyzję konsumenta o zakupie Produktu. W opinii Skarżącego zdanie: „z aktywnym selenem S, najskuteczniejszym kosmetycznym składnikiem przeciwłupieżowym na świecie” wprowadza w błąd ponieważ jest ono nieprawdziwe. Disiarczek selenu – substancja aktywna zawarta w Produkcie, mająca w zamierzeniu działać przeciwłupieżowo nie jest najskuteczniejszą na świecie tego typu substancją stosowaną w środkach kosmetycznych. Powstawanie łupieżu jest skomplikowanym procesem biochemicznym. Jedną z miar skuteczności działania przeciwłupieżowego danej substancji jest jej wpływ na zwalczanie grzybów z gatunku Mallasezii – głównych przyczyn powstawania łupieżu. Skarżony nie przedstawił żadnych dowodów prawdziwości tak kategorycznego jak zawarte w Reklamie, stwierdzenia odnośnie skuteczności disiarczku selenu. Powszechnie przyjmuje się, że istnieją skuteczniejsze niż disiarczek selenu substancje wykorzystywane w kosmetycznych szamponach przeciwłupieżowych, mające działanie przeciwłupieżowe.
Należą do nich w szczególności ketokonazol (w stężeniu 1% kwalifikującym go jako składnik kosmetycznego szamponu przeciwłupieżowego), klimbazol, pirytionian cynku.
Na poparcie swoich twierdzeń Skarżący przedstawił:
– wyniki dwóch badań laboratoryjnych: „Report on Biofilm assay 7 samples for BKK” z dnia 05 marca 2007 r. oraz Report on Biofilm assay 8 samples for BKK” z dnia 05 marca 2007 r. wraz z potwierdzeniem rzetelności stosowanej metody badawczej oraz tłumaczeniem uwierzytelnionym na język polski;
– artykuł pt. „In vitro susceptibility of Mallasezia furfur” wraz z tłumaczeniem uwierzytelnionym na język polski.
Zdaniem Skarżącego, zarówno wyniki badań jak i wnioski artykułu wskazują, że disiarczek selenu nie jest najskuteczniejszym kosmetycznym składnikiem przeciwłupieżowym. Zwrot: „z aktywnym selenem S, najskuteczniejszym kosmetycznym składnikiem przeciwłupieżowym na świecie” jest zatem nieprawdziwy. Nadto, ma on wprowadzający w błąd charakter, ponieważ odbierający go konsument, nie mający specjalistycznej wiedzy ani dodatkowych wyjaśnień od Skarżonego odnośnie podstaw takiego oświadczenia zawartego w reklamie, przyjmie co najmniej, że nie istnieje na świecie skuteczniejszy niż disiarczek selenu kosmetyczny składnik przeciwłupieżowy.
Istnieje szereg innych, niż wskazane wyżej artykułów naukowych omawiających skuteczność aktywnych substancji przeciwłupieżowych zaprzeczających tezie postawionej w reklamie. Na poparcie swoich twierdzeń Skarżący przedstawił:
artykuł: “Controlled Comparison of Clinitar Shampoo and Selsun Shampoo in the
Treatment of Seborroheic Dermatitis of the Scalp” – strona 27 i 28;
artykuł: “The in yitro antifungal activity of ketoconazole, zinc pirythione and selenium
sulfide against Pityrosporum and their efficacy in the treatment of experimental
pityrosporosis in guinea pigs” – strona 998.
W opinii Skarżącego, nie wskazuje ono na stanowisko Skarżonego co do wpływu domniemanej najwyższej na świecie skuteczności disiarczku selenu, na skuteczność samego Produktu, który jest szamponem przeciwłupieżowym. W ten sposób Skarżony co najmniej nierzetelnie prowadzi do powstania konfuzji po stronie konsumentów odnośnie skuteczności samego Produktu. Konsument zapoznając się z informacją odnośnie skuteczności disiarczku selenu nie ma jasnej informacji odnośnie skuteczności samego Produktu. Natomiast, zdaniem Skarżącego, w większości przypadków omawiane niedopowiedzenie spowoduje, że nawet zorientowany konsument w trakcie oglądania reklamy nie zwróci uwagi na różnicę między skutecznością składnika Produktu, a skutecznością samego Produktu i przypisze największą na świecie skuteczność – samemu Produktowi. Należy podkreślić, że Reklama jest reklamą konkretnego Produktu, a nie jego składnika. Mówienie przez Skarżonego o zaletach składnika Produktu w sytuacji, gdy nie mają one bezpośredniego przełożenia na właściwości Produktu – jest celowym działaniem nierzetelnym i sprzecznym z dobrymi obyczajami oraz zasadami uczciwej konkurencji.
W opinii Skarżącego, emisja przez Skarżonego reklamy jest również rozpowszechnianiem nieprawdziwej i wprowadzającej w błąd informacji o Skarżonym, jako rzekomo mającym w ofercie Produkt o szczególnej właściwości – najskuteczniejszy na świecie szampon przeciwłupieżowy – zawierający najbardziej skuteczny na świecie kosmetyczny składnik przeciwłupieżowy. Przekazywanie takich treści w reklamie stanowiącej medium komunikowania się z potencjalną klientelą, zmierzającą do zwiększenia sprzedaży Produktu przez jego odpowiednią prezentację zmierza do przysporzenia korzyści Skarżonemu – zwiększenia zysku ze sprzedaży Produktu. Należy je zatem zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 14 ust. l oraz art. 14 ust. 2 pkt. 2) ZNKU – zakazany na podstawie art. 2 ust. l Kodeksu.
W opinii Skarżącego, przedmiotowa reklama jest reklamą porównawczą, o której mowa w art. 11 Kodeksu oraz art. 16 ust. 3 ZNKU. Umożliwia ona bowiem identyfikację w sposób pośredni produktów konkurencyjnych wobec Produktu, do których Produkt jest porównywany. Skarżony odwołując się do właściwości disiarczku selenu oraz Produktu jako: „najskuteczniejszych na świecie” de facto dokonała porównania skuteczności Produktu oraz disiarczku selenu do wszystkich innych kosmetycznych szamponów przeciwłupieżowych na świecie oraz do wszystkich innych kosmetycznych składników przeciwłupieżowych. Powyższe odnosi się w szczególności do szamponu Unilever pod marką „Clear” zawierającego substancję przeciwłupieżową — pirytionian cynku. Należy wskazać, że Reklama jest tym bardziej reklamą porównawczą, ponieważ niewiele jest popularnych i dostępnych niemal na całym świecie kosmetycznych szamponów przeciwłupieżowych. Należą do nich głównie szampony Elseve firmy L’Oreal, Head & Shoulders firmy Procter & Gamble, Schauma firmy Henkel oraz szampony Clear firmy Unilever.
Dlatego, zdaniem Skarżącego, ogólne porównanie wyrażone w zawartym w reklamie zdaniu zostanie odczytane przez konsumentów de facto jako porównanie do wąskiej grupy szamponów przeciwłupieżowych wskazanych wyżej. Reklama jest sprzeczną z dobrymi obyczajami i bezprawną reklamą porównawczą, przede wszystkim dlatego, że wprowadza w błąd, co wykazano wyżej. Nadto, Reklama nie posługuje się jasno zdefiniowanym i weryfikowalnym dla konsumenta kryterium porównania – przez niedopowiedzenie nie określa o ile lepszy jest Produkt i disiarczek selenu od innych konkretnych produktów i substancji. Nadto, konsument nie ma możliwości ustalenia co de facto jest porównywane – składnik produktu, czy sam produkt.
Skarżący poinformował, że wezwał Skarżonego do przedstawienia dowodów prawdziwości i rzetelności zawartych w Reklamie treści odnoszących się do Produktu. Mimo ogólnej deklaracji o posiadaniu takich dowodów – nie zostały one zaprezentowane przez Skarżonego, co uniemożliwiło weryfikację zgodności z Kodeksem działania Skarżonego oraz ew. dyskusję i rozstrzygnięcie sporu na drodze prowadzonych w dobrej wierze negocjacji.

Skarżony złożył odpowiedź na skargę i uczestniczył w posiedzeniu.

W odpowiedzi na skargę, Skarżony poinformował, że na podstawie art. 25 Regulaminu Rozpatrywania Skarg Komisji Etyki Reklamy („Regulamin”),
w odpowiedzi na skargę Skarżącego z dnia 21 sierpnia 2008 roku, wnosi o:
(a) oddalenie skargi jako bezpodstawnej na gruncie art. 37 pkt.l.(a) Regulaminu.

W opinii Skarżonego, zgodnie z danymi Działu Marketingu L’Oreal Polska sp. z o.o. claim reklamowy będący przedmiotem skargi Skarżącego był rozpowszechniany za pomocą przekazu telewizyjnego na terenie Rzeczypospolitej Polskiej pomiędzy 2 a 22 czerwca 2008 roku. Emisja reklamy telewizyjnej produktu zawierająca kwestionowany claim została definitywnie zakończona i Skarżony nie planuje ich wznowienia.
W związku z powyższym, oraz zważywszy, iż zakresem skargi objęte jest wyłącznie żądanie zakazania Skarżonemu emitowania reklamy szamponu przeciwłupieżowego Elseve Przeciwłupieżowy Aktywny Selen S zawierającej stwierdzenie „z aktywnym selenem S, najskuteczniejszym kosmetycznym składnikiem przeciwłupieżowym na świecie”,zdaniem Skarżonego orzekanie w sprawie zgodnie z żądaniem Skarżącego jest bezprzedmiotowe, albowiem kwestionowany claim nie jest już przedmiotem emisji za pomocą jakichkolwiek nośników lub środków reklamy na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, ani nie był przedmiotem tej emisji w chwili wnoszenia skargi przez Skarżącego.
Stwierdzając, że czyni to jedynie z daleko posuniętej ostrożności, Skarżony odniósł się do merytorycznych zarzutów Skarżącego, w celu wykazania ich bezpodstawności.
Skarżony poinformował, że istotnie nie udostępnił Skarżącemu (konkurentowi) poufnych danych dotyczących Produktu i skuteczności poszczególnych jego składników lub substancji czynnych, bowiem nie był do tego zobligowany.
Zgodnie z art. 20 Kodeksu Etyki Reklamy („Kodeks”) „użyte w reklamie dane, rekomendacje, oferty handlowe, informacje lub objaśnienia dotyczące produktu muszą być odpowiednio udokumentowane. Dokumenty powinny być udostępnione na żądanie beneficjenta”. Zgodnie z art. 3 pkt.(f) Kodeksu beneficjentem jest z kolei „odbiorca, do którego kierowana jest dana reklama i który jest potencjalnym nabywcą produktu, albo odbiorca, który nabył produkt po zapoznaniu się z reklamą “.
Skarżący nie jest beneficjentem reklam Skarżonego, ponieważ reklamy te nie są skierowane do konkurentów rynkowych Skarżonego, a jedynie do konsumentów.
Wobec powyższego, Skarżony nie był zobowiązany udostępnić poufnych i chronionych w ramach tajemnicy przedsiębiorstwa danych Skarżącemu, a odmawiając ich udostępnienia nie dopuścił się naruszenia przepisów Kodeksu.
Dodatkowo podnieść należy, że brak udostępnienia przedmiotowych danych Skarżącemu nie pozbawił Skarżącego możliwości zakończenia sporu w drodze prowadzonych w dobrej wierze negocjacji, ponieważ takowe nigdy nie miały miejsca. Skarżący nie podjął bowiem chociażby próby zainicjowania jakichkolwiek rozmów ze Skarżonym w przedmiocie reklamy produktów na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, komercjalizowanych zarówno przez Skarżącego, jak i Skarżonego, a swoje działanie ograniczył jedynie do skierowania przedsądowego wezwania do zaniechania naruszeń i zaprzestania rozpowszechniania określonej reklamy. Warto przy tym podkreślić, iż powyższe wezwanie zawierało dodatkowo żądania nie znajdujące oparcia w przepisach obowiązującego prawa, ani regulacjach Kodeksu.

Reakcją Skarżonego na działania podejmowane względem niego przez Skarżącego była odmowa udostępnienia informacji poufnych. Jeżeli zatem w ocenie Skarżącego powyższe działania uniemożliwiły prowadzenie negocjacji w dobrej wierze pomiędzy stronami niniejszego postępowania, to złą wiarę w tym zakresie można przypisać tylko Skarżącemu, który niewątpliwie miał pełną świadomość, że jego żądanie ujawnienia informacji poufnych nie znajduje oparcia w przepisach Kodeksu.
Skarżący podnosił, że włoska spółka z grupy L’Oreal na żądanie włoskiej spółki z grupy Unilever, po wezwaniu tej ostatniej podjęła decyzję odnośnie zaniechania emisji reklamy zawierającej, wedle Skarżącego, nieprawdziwe i wprowadzające w błąd zdanie, zawarte również w sloganie reklamowym kwestionowanym w ramach niniejszego postępowania.
W opinii Skarżonego, twierdzenie Skarżącego w powyższym zakresie mija się z faktami i wynika z całkowicie błędnej analizy oświadczenia Pani Yalentiny Ranno z dnia 15 lipca 2008 roku. W żadnym fragmencie swego oświadczenia Pani Yalentina Ranno nie stwierdza jakoby przedmiotowy claim reklamowy był nieprawdziwy lub wprowadzający w błąd, wobec czego trudno uznać, aby powyższa okoliczność była przyczyną zmiany claimu reklamowego. W przeciwieństwie do twierdzeń Skarżącego, włoska spółka z grupy L’Oreal nie zastosowała się do żądań pisma ostrzegawczego, ale rozpoczęła rokowania z włoskim odpowiednikiem grupy Unilever, których wynikiem było zawarcie porozumienia. Należy przy tym zauważyć, że zawarcie porozumienia nastąpiło już po zakończeniu emisji przedmiotowej reklamy.
Wobec powyższego opieranie przez Skarżącego roszczeń na tak poczynionych ustaleniach jest całkowicie nieuzasadnione, gdyż Skarżący abstrahuje od specyfiki i kontekstu negocjacji, jakie miały miejsce między spółkami prawa włoskiego (oraz porozumienia między nimi de facto zawartego), i próbuje narzucić Skarżonemu powinność określonego zachowania, łącząc to ze swymi zarzutami zawartymi w petitum załącznika skargi.
Skarżony podkreślił, iż porozumienie zawarte pomiędzy spółkami prawa włoskiego nie ma preincydencji na gruncie niniejszego postępowania, ani na terenie Polski, nie tylko z przyczyn formalnych, ale także ze względu na jego czysto transakcyjny charakter.

Skarżony poinformował, że artykuł 3 pkt.(b) Kodeksu definiuje reklamę porównawczą lub reklamę o charakterze porównawczym jako reklamę, która umożliwia rozpoznanie konkurenta lub jego produktów, lub produktów pozostających w jego dyspozycji w celu promowania innego podmiotu, lub jego produktów, lub produktów pozostających w jego dyspozycji. Definicja ta jest w istocie tożsama z definicją reklamy porównawczej zawartą w art. 16 ust.3 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („UZNK”).
Zdaniem Skarżonego, Skarżący twierdzi jakoby reklama, która jest przedmiotem niniejszej skargi, była reklamą porównawczą wprowadzającą w błąd, posługującą się niepoprawnym metodologicznie i niezdefiniowanym, a tym samym nieweryfikowalnym kryterium porównania.
Abstrahując od zawartości kwestionowanego przez Skarżącego stwierdzenia, zdaniem Skarżonego rozważenia wymaga sama istota reklamy Skarżonego. Skarżony nie podziela stanowiska Skarżącego jakoby przedmiotowa reklama była reklamą porównawczą, co czyni zarzut naruszenia art. 16 UZNK oraz art. 11 Kodeksu całkowicie bezpodstawnym.
Jak wskazuje R. Skubisz ,,/w/ doktrynie prawa wyróżnia się następujące formy zjawiskowe reklamy porównawczej: odwołanie się do osoby innego przedsiębiorcy, wskazanie na inne przedsiębiorstwo, wskazanie cudzych towarów (usług), odwołanie się do cudzej reklamy, generalne wskazanie na wszystkie produkty konkurencji na ryku (porównanie systemowe) “.
Jak można się domyślać, w ocenie Skarżącego Skarżony miałby dokonywać porównania systemowego, albowiem żadne inne wyżej wymienione formy zjawiskowe reklamy porównawczej, nie mają choćby minimalnego przełożenia na treść kwestionowanego przekazu reklamowego.

Odmiennie od Skarżącego, Skarżony nie zauważa aby przedmiotowa reklama zawierała jakiekolwiek odniesienie się do produktów konkurencji, jak tylko składała się ze wskazań dotyczących cech reklamowanego produktu, nie traktując przy tym w ogóle o produktach konkurentów. Przedmiotowa reklama nie zawiera w sobie w ogóle elementu porównawczego – gdyby tak było to każda reklama traktująca o cechach reklamowanego produktu, w istocie musiałaby stanowić porównanie z innymi produktami substytucyjnymi, bowiem celem każdej reklamy jest próba nakłonienia danej grupy konsumentów nie-użytkowników reklamowanego produktu – a więc najczęściej, użytkowników innego produktu zamiennego, do zaprzestania używania produktu dotychczas stosowanego i zastosowania produktu reklamowanego.
Nie można pomijać, że warunkiem sine qua non kwalifikacji danej reklamy jako porównawczej jest możliwość choćby pośredniego rozpoznania konkurenta albo towarów przezeń oferowanych, przy założeniu, że pośrednia reklama porównawcza nie zawiera oznaczeń odróżniających konkurentów (jak w niniejszych okolicznościach sprawy), ale umożliwia identyfikację osoby konkurenta, jego towarów lub usług w inny sposób. Przy czym zwykle są to elementy związane z produktem porównywanym czy też odwołujące się do faktów powszechnie kojarzonych z przedsiębiorcą- konkurentem .
Przedmiotowa reklama, w ogóle, jak już było wspominane powyżej, nie odnosi się do konkurentów, ani do ich produktów, a więc tylko czynniki leżące poza treścią przekazu reklamowego, mogłyby potencjalnie wpłynąć na pożądaną przez Skarżącego kwalifikację prawną kwestionowanej reklamy jako reklamy porównawczej.

Skarżący podnosi, że niewiele jest popularnych i dostępnych na całym świecie kosmetycznych szamponów przeciwłupieżowych, co miałoby uprawdopodobnić zarzut faktycznego porównywania szamponu Elseve Przeciwłupieżowy Aktywny Selen S z produktami określonych firm, a w szczególności -jak należy rozumieć intencje Skarżącego – z szamponem „Clear” marki Unilever. Umyka jednakże uwadze Skarżącego, że relewantnym rynkiem, do którego należy odnosić się w niniejszym postępowaniu, jest rynek polski, a właśnie na tym rynku występuje znacznie szersza gama kosmetycznych szamponów przeciwłupieżowych przeróżnych marek, niźli wskazana przez Skarżącego – wszystkie te szampony należą do grupy Produktów Szerokiej Dystrybucji, a więc skierowane są do tej samej grupy odbiorców – konsumentów.
Skarżący nie zauważa przy tym, iż w 2008 roku rynkowy udział produktów firmy nie będącej stroną niniejszego postępowania tj. firmy Procter&Gamble w polskim rynku szamponów przeciwłupieżowych wynosił aż 63%. Z powyższego stwierdzenia wynika, że szampon przeciwłupieżowy Skarżonego jest tylko jednym z wielu podobnych produktów oferowanych konsumentom, przy czym trudno byłoby przypisać takiemu produktowi cechy produktu występującego na rynku oligopolistycznym.
Niezasadnym jest zatem zakreślanie kręgu producentów szamponów, którzy tworzą oligopol w skali światowej na rynku kosmetycznych szamponów przeciwłupieżowych, w wyabstrahowaniu od rynku polskiego, gdzie gama tego rodzaju produktów kosmetycznych – również rodzimej produkcji jest bardzo szeroka, a rynek ten nie ma cech oligopolistycznych, wobec występowania na nim wielu produktów substytucyjnych, spośród, których wyboru mogą dokonywać konsumenci szukający ochrony przed widocznymi objawami łupieżu. Szampon przeciwłupieżowy Skarżonego Ełseve Przeciwłupieżowy Aktywny Selen S jest jednym z wielu popularnych produktów kosmetycznych. Skarżony przedstawił zestawienie dostępnych na polskim rynku szamponów przeciwłupieżowych, w celu potwierdzenia, że struktura tego relewantnego rynku jest daleka od oligopolistycznej.
W związku z powyższym wszelkie zarzuty Skarżącego, które bazują na porównawczym charakterze przedmiotowej reklamy, kwalifikujące ją jako reklamę porównawczą sprzeczną z dobrymi obyczajami, są zdaniem Skarżonego niezasadne i nie mogą być podstawą uwzględnienia skargi, a to z uwagi na fakt, iż reklama Skarżonego nie jest reklamą porównawczą.

Niezależnie od powyższego zarzutu, Skarżący podnosi, że kwestionowany przezeń Clair reklamowy jest nieprawdziwy, a tym samym, że reklama wykorzystująca kwestionowany slogan, nie tylko wprowadza w błąd co do skuteczności samego Produktu i jego składnika (aktywny selen S), ale i przekazuje nieprawdziwe informacje o przedsiębiorstwie Skarżonego. Skarżący nie przedstawił przy tym jakichkolwiek wyników badań podważających stwierdzenie, iż dwusiarczek selenu jest bardziej efektywny niż inne aktywne składniki kosmetyczne używane w zwalczaniu widocznych objawów łupieżu występującego na skórze głowy. Skarżący twierdzi przy tym, że aktywne składniki takie jak ketokonazol, klimbazol i pyrytion cynku są powszechnie uznawane za bardziej skuteczne niż dwusiarczek selenu.
Badania przedstawione przez Skarżącego nie są w żadnej mierze adekwatne, gdyż: w wielu krajach stosowanie ketokonazolu w produktach kosmetycznych zostało zabronione (w Szwajcarii, Algierii, Izraelu, Chinach, Korei i Tajwanie), natomiast w Unii Europejskiej toczą się dyskusje odnośnie wpisania ketokonazolu na listę zawierającą składniki, których stosowanie w celach kosmetycznych zostało zakazane. Do raportów Biofilm nie została dołączona pełna metodologia przeprowadzonych testów, i z tego względu nie można na ich podstawie wyprowadzać jakichkolwiek stanowczych wniosków; niekompletność raportów powoływanych przez Skarżącego uniemożliwia przy tym podjęcie przez Skarżonego głębszej merytorycznej polemiki z
ich ustaleniami.

Badania przedstawione przez Skarżonego opierają się na testach in vitro lub testach in vivo przeprowadzonych na zwierzętach. Dla celów niniejszego postępowania oraz dla oceny skuteczności poszczególnych składników kosmetycznych szamponów przeciwłupieżowych, adekwatne mogą być jedynie analizy oparte na testach in vivo przeprowadzonych na ludziach.
W świetle powyższego Skarżony podkreślił, że zarzuty Skarżącego są zupełnie bezpodstawne. Co więcej, Skarżony jest w posiadaniu analiz naukowych przygotowanych przez specjalistyczne podmioty i niezależne laboratoria, które potwierdzają prawdziwość kwestionowanego claimu stanowiącego podstawę kwestionowanego przekazu reklamowego.

Na poparcie swoich twierdzeń Skarżony przedstawił kopie publikacji naukowych potwierdzających prawdziwość kwestionowanego claimu:
– Dr.Francisco Arellano C. „Badanieporównawcze skutecznościprzeciwlupieżowej
czterech substancji aktywnych “
– Dr Marvin Rapaport: ,, Randomizowane, kontrolowane badanie kliniczne czterech
szamponów przeciwłupieżowych “

W opinii Skarżonego, powyższe publikacje wyraźnie wskazują, że Skarżony nigdy nie kierował się przy tworzeniu swojego claimu reklamowego złą wiarą, ale przeciwnie oparł się na wynikach badań, które zostały przeprowadzone przez podmioty profesjonalnie trudniące się tego rodzaju analizami. Ponieważ analizy naukowe zaświadczają o reklamowanej cesze aktywnego Selenu S, Skarżony zdecydował się uczynić ją elementem swej reklamy.
Prawdziwość claimu, rozumiana jako jego zgodność z rzetelnymi wynikami badań naukowych, przy braku jakichkolwiek innych zarzutów odnośnie treści kwestionowanego sloganu, pozbawia przedmiotową reklamę cech mogących być uznanymi za wprowadzające w błąd; analogicznie upada zarzut rozpowszechniania przez Skarżonego nieprawdziwych informacji o swym przedsiębiorstwie.
Odnosząc się do zarzutu konfuzji jaka powstaje u Skarżącego w odniesieniu do skuteczności samego produktu w zestawieniu ze skutecznością składnika w nim zawartego (aktywny Selen S), Skarżony podniósł, że treść przekazu reklamowego w tym zakresie jest całkowicie jasna i nie może pozostawiać żadnych wątpliwości, a co za tym idzie nie może wprowadzać błąd. Jeżeli bowiem przekaz reklamowy expressis verbis stwierdza, że aktywny Selen S jest najskuteczniejszym kosmetycznym składnikiem przeciwłupieżowym, to oznacza to tylko tyle, że ten właśnie składnik kosmetyczny (dwusiarczek selenu został uznany za kosmetyczny środek przeciwłupieżowy w europejskiej dyrektywie kosmetycznej, aneks III, nr 49) najskuteczniej radzi sobie z objawami łupieżu. Jasność i kategoryczność tego przekazu (na którą zresztą zwraca uwagę sam Skarżący – vide str. 2 pkt.(a) załącznika do skargi) wyłącza więc ryzyko jakiejkolwiek pomyłki.
Z kolei stwierdzenie i zarzut Skarżącego jakoby konsument – odbiorca reklamy szamponu przeciwłupieżowego Elseve Przeciwłupieżowy Aktywny Selen S nie posiadał specjalistycznej wiedzy, ani dodatkowych wyjaśnień Skarżonego odnośnie skuteczności reklamowanego Produktu, i w ten sposób był wprowadzony w błąd, nie przystaje zupełnie do charakteru reklamy telewizyjnej, ani prawnych sposobów weryfikacji claimów reklamowych.

Skarżony podkreślił, iż producent może wedle uznania reklamować jedną konkretną cechę swojego produktu, pod warunkiem, że jest to zgodne z prawdą. Trudno sobie wyobrazić, aby wszystkie właściwości reklamowanego produktu mogły zostać przedstawione podczas reklamy trwającej 30 sekund; dystrybutor może wybrać cechę produktu, którą zamierza uwypuklić w sposób szczególny. Niezależnie od powyższej uwagi, pragnę zapewnić, iż mój Mocodawca dysponuje całą gamą środków potwierdzających skuteczność reklamowanego produktu w zwalczaniu widocznych oznak łupieżu.
Na marginesie powyższych uwag, warto przypomnieć, iż art. 20 Kodeksu nakazuje dokumentowanie informacji dotyczących produktów, które na żądanie beneficjenta mogą być mu udostępnione, zaś art. 11 ust. l pkt.6 Ustawy z dnia 30 marca 2001 roku o kosmetykach, dla celów kontroli, nakazuje udostępnianie udokumentowanych wyników badań działania kosmetyku, jeżeli jest to uzasadnione deklarowanym rodzajem działania kosmetyku. Te właśnie mechanizmy gwarantują konsumentom możliwość przeanalizowania określonych wyników badań i porównania ich z reklamowaną cechą produktu, a organom administracyjnym czuwanie nad zgodnością z przepisami prawa właściwości kosmetyków wprowadzanych do obrotu. Respektując powyżej określone wymagania ustawowe, Skarżony oświadczył, iż jest w posiadaniu stosownych analiz naukowych oraz wyników przeprowadzonych testów i badań.
Na poparcie swoich twierdzeń Skarżony przedstawił:
Kopie wyników badań potwierdzających skuteczność produktu DERMSCAN: “Ocena skuteczności szamponów nr 1024028 i nr 1024091 w zwalczaniu łupieżu ” (Numer referencyjny 1024028 odnosi się do szamponu Elseve Intensif, natomiast numer 1024091 oznacza szampon zawierający pyrytion cynku)
Zdaniem Skarżonego, w przedmiotowych okolicznościach sprawy orzekanie w przedmiocie skargi byłoby nie tylko bezprzedmiotowe, w związku z zaprzestaniem emisji reklamy zawierającej kwestionowany claim reklamowy, ale i sama skarga oraz twierdzenie w niej zawarte nie znajdują żadnych podstaw faktycznych jak i prawnych, a tym samym zasługują na oddalenie.
Mając powyższe na uwadze, Skarżony wniósł jak na wstępie.

3. Zespół Orzekający zważył co następuje:

Zespół Orzekający podzielił zarzut Skarżącego, uznając, że przedmiotowa reklama narusza Kodeks Etyki Reklamy wprowadzając konsumentów w błąd poprzez użycie sformułowania „najlepszy składnik na świecie”. Zespół Orzekający zauważył, że takie sformułowanie jest kategorycznym stwierdzeniem. Aby można było takiego sformułowania użyć, trzeba by było wszystkie składniki przeciwłupieżowe przebadać tą samą metodą.

Z uwagi na brak badań porównawczych wszystkich dostępnych na świecie przeciwłupieżowych składników kosmetycznych potwierdzających, że aktywny selen S jest najskuteczniejszym kosmetycznym składnikiem przeciwłupieżowym na świecie, Zespół Orzekający uznał, że reklama wymaga wprowadzenia zmian, aby nie naruszała norm Kodeksu.

W związku z powyższym, na podstawie pkt 37 lit d Regulaminu Rozpatrywania Skarg Zespół Orzekający orzekł jak w pkt 1 uchwały.