Uchwała Nr ZO 82/11 w sprawie reklamy firmy UPC POLSKA Sp. z o.o.

Uchwała Nr ZO 82/11 z dnia 15 listopada 2011 roku Zespołu Orzekającego w sprawie sygn. Akt: K/110/11

1. Zespół Orzekający Komisji Etyki Reklamy, działającej przy Związku Stowarzyszeń Rada Reklamy, w składzie:

1) Andrzej Garapich — przewodniczący,
2) Agnieszka Tomasik-Walczak — członek,
3) Wojciech Piwocki — członek,

na posiedzeniu w dniu 15 listopada 2011 roku, po rozpatrzeniu skargi o sygnaturze akt K/110/11 złożonej, na podstawie pkt. 7 Regulaminu Rozpatrywania Skarg, przez konsumenta (bliższe dane w aktach sprawy), (dalej: Skarżący), przeciwko UPC POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Skarżony), dotyczącej reklamy telewizyjnej

postanawia uznać, że w reklamie powinny być wprowadzone zmiany, aby reklama nie naruszała norm Kodeksu Etyki Reklamy.


2. Zespół Orzekający ustalił, co następuje:

Do Komisji Etyki Reklamy wpłynęła skarga o sygn. akt K/110/11.
Przedmiotem skargi była reklama telewizyjna usługi dostarczania Internetu szerokopasmowego w UPC.

Skarżący w prawidłowo złożonej skardze podniósł, iż „reklama firmy UPC Polska wprowadza odbiorców celowo w błąd wychwalając zalety szybkiego Internetu o prędkości 25Mb/s za jedyne 39 złotych. Po zadzwonieniu na infolinię otrzymamy informację, że za tą cenę Internet jest, ale w pakiecie za minimum 100 zł lub więcej, z dodatkowymi usługami, z których nie można zrezygnować, zatem nie ma możliwości zakupu tego Internetu. Równie dobrze można by reklamować mieszkania za darmo, przy czym konieczne są klucze za milion złotych. To jest skandal i perfidne działanie reklamodawcy. Po obejrzeniu reklamy w zwolnionym tempie na ogromnym telewizorze w jakości HD można dostrzec w pewnym momencie reklamy jakiś tekst o ograniczeniu w dostępie do tej oferty, jednak ani ja ani nikt ze znajomych oglądających telewizję wspólnie ze mną nie był w stanie przeczytać komunikatu.”.

W czasie posiedzenia skargę przedstawiał i popierał arbiter-referent.

Wniósł o uznanie reklamy za sprzeczną z dobrymi obyczajami (art. 2 ust. 1 Kodeksu Etyki Reklamy) oraz zarzucił, że reklama nie była prowadzona w poczuciu odpowiedzialności społecznej oraz zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji.

Wniósł również o uznanie reklamy za niezgodną z art. 8 Kodeksu Etyki Reklamy, w myśl którego reklama nie może nadużywać zaufania odbiorcy, ani też wykorzystywać jego braku doświadczenia lub wiedzy.

Wniósł także o uznanie reklamy za sprzeczną z art. 10 ust.1 a) Kodeksu Etyki Reklamy, w myśl którego „reklamy nie mogą wprowadzać w błąd jej odbiorców, w szczególności w odniesieniu do:
a) istotnych cech, w tym właściwości, składu, metody, daty produkcji, przydatności, ilości, pochodzenia (w tym geograficznego) reklamowanego produktu;

Skarżony złożył pisemną odpowiedź na skargę i nie uczestniczył w posiedzeniu.

W odpowiedzi na skargę, Skarżony, wniósł o oddalenie skargi z uwagi na brak naruszenia norm Kodeksu. Jednocześnie, z najdalej idącej ostrożności, na wypadek uznania przez Zespół Orzekający, iż przedmiotowa reklama nie jest zgodna z postanowieniami Kodeksu, Skarżony wniósł o uznanie, że w reklamie powinny zostać wprowadzone zmiany w taki sposób, aby usunąć naruszenie norm Kodeksu w najbliższym możliwym terminie.

Skarżony poinformował, że nie podziela wyrażonej przez Skarżącego opinii co do braku możliwości zapoznania się z zawartą w reklamie wskazówką objaśniającą, która zawiera informacje o dostępności reklamowanej opcji internetu w cenie 39 zł tylko w ramach pakietu usług.
Skarżony podniósł, że konsument w swojej emocjonalnej skardze w nieuzasadniony sposób posługuje się hiperbolą. Do zapoznania się z treścią wskazówek objaśniających nie jest konieczne obejrzenie reklamy w zwolnionym tempie na ogromnym telewizorze – wielkość tzw. legala dostosowana jest do każdego rodzaju odbiornika.

Skarżony podkreślił, że wskazówki objaśniające są stosunkowo krótkie oraz prezentowane czarną czcionką na jasnym tle, co pozytywnie wpływa na ich widoczność. Niezależnie od powyższego, zdaniem Skarżonego, nawet wyraźnie negatywnie nastawiony do Spółki Skarżący musiał zwrócić uwagę na sam fakt zamieszczenia w reklamie legala. Skarżony podkreślił, że nawet jeżeli przyjąć, iż tzw. legal był trudny do odczytania, sam fakt zamieszczenia jego w reklamie sugeruje konsumentowi istnienie ograniczeń związanych z ofertą. Z uwagi na powyższe konsument nie mógł bezwzględnie uznać, że może uzyskać Internet w tak korzystnej cenie bez spełnienia dodatkowych warunków.

Skarżony wyjaśnił, że zdaje sobie sprawę, że model samoregulacji polega na nałożeniu na przedsiębiorców dodatkowych ograniczeń, niż wynikają w przepisów prawa. Jednocześnie należy wskazać, że Kodeks Etyki Reklamy w dużej mierze opiera się na polskim systemie prawa, tworzony był przy udziale wybitnych polskich prawników. Nie sposób zatem nie zauważyć, że postanowienia Kodeksu nie uwzględniają uchwalenia dyrektywy nr 2005/29 z dnia 11 maja 2005 r. o nieuczciwych praktykach handlowych, której implementacją jest ustawa z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (dalej jako „upnpr”). Dyrektywa przewiduje maksymalną harmonizację w zakresie stosowanych przez przedsiębiorców praktyk rynkowych, które naruszają interesy ekonomiczne konsumentów. Powyższe oznacza, że państwa członkowskie nie mogą utrzymywać przepisów ustanawiających dalej idące ograniczenia, niż określone w dyrektywie. W konsekwencji uznanie praktyki rynkowej za nieuczciwą możliwe jest wyłącznie w przypadku wykazania, że może mieć wpływ na decyzję zakupową przeciętnego konsumenta (za wyjątkiem praktyk uznanych za nieuczciwe w każdych okolicznościach). Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości – wyroki w sprawach: C-261/07 VTB-VAB i C-299/07 Galatea; C-304/08 Plus Warenhandelsgesellschaft; C-522/08 Telekomunikacja Polska; C-540/08 Mediaprint Zeitungs-und Zeitschriftenverlag i postanowienie w sprawie C-288/10 Warno. W konsekwencji ze szczególną ostrożnością należy podchodzić do zakazywania przedsiębiorcom takich działań, które nie tylko nie są zakazane przez przepisy prawa, lecz w przypadku których ewentualny zakaz byłby sprzeczny z prawem unijnym.

Zdaniem Skarżonego, z uwagi na powyższe, ocena działań reklamowych nie może być prowadzona na podstawie odczuć pojedynczych konsumentów, lecz w oparciu o normatywny – bo zdefiniowany w art. 2 pkt 8 upnpr – wzorzec przeciętnego konsumenta, której jest osobą dostatecznie dobrze poinformowaną, uważną i ostrożną.

Skarżony poinformował, że orzecznictwo polskich sądów wskazuje, że przeciętnego konsumenta nie można traktować „jako nieostrożnego konsumenta bezkrytycznie odnoszącego się do haseł reklamowych i nie posiadającego podstawowych informacji” (Wyrok SN z dnia 3.12.2003 r., sygn. akt I CK 358/02, Biuletyn SN Nr 5/04.) lub też „osoby będącej klientem łatwowiernym, zaskoczonym populistycznymi hasłami, rysunkami czy rozmiarem czcionki”( Postanowienie Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 2.06.2005r., sygn. akt I ACz 1082/05, niepubl.).

Skarżony wyraził opinię, iż nie można zatem uznać, że przeciętny konsument, zapoznając się z reklamą telewizyjną, będzie ignorował zawarte w niej wskazówki objaśniające. Wręcz przeciwnie – przeciętny konsument zdaje sobie sprawę, że przedsiębiorcy zamieszczają informację o ograniczeniach związanych z ofertą na dole ekranu i tam ich będzie poszukiwał. Potwierdza to pogląd wyrażony przez prof. Ewę Nowińską, która komentując wprowadzenie ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym stwierdziła, że „nie ma co liczyć na to, że z umów oferowanych klientom znikną treści pisane drobnym drukiem. Stały się już one obyczajem rynkowym i każdy powinien wiedzieć, że właśnie tę część umowy trzeba najuważniej przeczytać” (E. Nowińska cytowana w: M. Kosiarski, M. Rzemek, Reklamy nie będą mogły oszukiwać kupujących, Rzeczpospolita z dnia 3 stycznia 2007 r.).

Odnosząc się do przymiotu „dobrego poinformowania” przeciętnego konsumenta Skarżony wskazał, że przeciętny konsument dobrze zdaje sobie sprawę z faktu, że najkorzystniejsze oferty cenowe dostępne są tylko w pakiecie. Skarżony wskazał, że tzw. bundling usług jest w typowy w szczególności dla oferty operatorów sieci kablowych. Skarżony zauważył, że reklamy usług dostępnych w pakiecie powszechnie nie zawierają informacji o konieczności zakupu więcej niż jednej usługi, czego dowodem są załączone reklamy takich operatorów jako Telekomunikacja Polska czy Netia. (Dowód: przykłady reklam i promocji polegających na oferowaniu pakietu usług; zestawienie cen usługi dostępu do internetu dostępnej w pakiecie wraz z dokumentami źródłowymi).

Zdaniem Skarżonego przeciętny konsument ma rozeznanie zarówno odnośnie poziomu cen usług dostępu do internetu i musiał zdawać sobie sprawę, że ceny internetu dostępnego bez dodatkowych usług – w szczególności w opcji o tak dużej prędkości – są zdecydowanie wyższe niż 39 zł prezentowana w reklamie UPC. Z tego też względu przeciętny konsument widząc ofertę, która bardzo istotnie odbiega ceną od podobnych propozycji konkurencji, musiał się spodziewać, że skorzystanie z niej musi wiązać się ze spełnieniem dodatkowych warunków. (Dowód: zestawienie cen usługi dostępu do internetu dostępnej indywidualnie wraz z dokumentami źródłowymi).

Niezależnie od powyższego Skarżony podkreślił, że kwestionowana reklama UPC była prawdziwa – UPC rzeczywiście oferuje możliwość zawarcia umowy o świadczenie usługi dostępu do internetu w cenie 39 zł. Konieczne jest oczywiście spełnienia warunku w postaci zakupu pakietu usług, co zostało wskazane w reklamie. Ponadto, jak wskazano powyżej, przeciętny konsument nie mógł uznać, że Internet o tak dużej prędkości jest dostępny w tak niskiej cenie bez konieczności spełnienia dodatkowego warunku, którym jest zakup pakietu usług. (dowód: regulamin promocji „Wiosenny HIT w UPC!!!”).

Skarżony zauważył, że konsumenci przyzwyczajeni są do tego, że reklamy nie zawierają kompletu informacji o produkcie. Znajduje to odzwierciedlenie w orzecznictwie polskich sądów wydanych w sprawie reklam usług telekomunikacyjnych:
– „…obecni usługobiorcy są doskonale zorientowani w zasadach, które przyświecają reklamującym się firmom. Zmiana stosunków gospodarczych w ostatnich latach, zwiększona ilość firm reklamujących swoje produkty lub usługi pozwoliła oswoić się z wszechobecną reklamą, tym samym pozwoliła na dokonywanie wyborów po analizie produktu, a nie tylko pod wpływem reklamy. Rynek usług telekomunikacyjnych jest rynkiem, który rozwija się szybko i różnorodność oferowanych usług zdaniem Sądu spowodowała, iż potencjalni klienci firm oferujących takie usługi w podejmowaniu wyborów nie kierują się wyłącznie reklamą (…) zważywszy, iż w reklamie nie wskazuje się dokładnego sposobu liczenia odsyłając równocześnie do właściwych cenników, zdaniem Sądu zachowane zostały zasady, które pozwalają potencjalnemu klientowi na swobodne dokonanie wyboru, a tym samym trudno w tej sytuacji dopatrywać się bezpośredniego wpływu reklamy na podjęcie decyzji w przedmiocie zamówienia usług (..) Może ona zdaniem Sądu zainteresować potencjalnych klientów świadczonymi usługami – taki jest cel reklam, ale nie może według Sądu prowadzić do podjęcia decyzji tylko wyłącznie na tej podstawie oraz wyrobić sobie zdania na temat świadczonych usług przed obydwa podmioty.” (postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 lipca 2005 r., sygn. akt XVI GCo 156/05, niepubl.)
– „Reklamy ze względu na swój charakter, nie zawierają wszystkich cech oferowanego towaru czy usług. Nie są opisem czy instrukcją. Zawsze reklama jest wybiórczym zaprezentowaniem cech, które mają przemawiać na korzyść danego produktu. […] W obecnym czasie, w związku z zalewem reklam na wszystkich środkach przekazu, dostarczaniem do domów potencjalnych klientów codziennie różnego rodzaju reklam, trudno przyjąć by były one traktowane bezkrytycznie. Nie sposób przyjąć, że klient nie interesuje się innymi cechami oferowanego towaru i nabywa towar wyłącznie na podstawie tych zaprezentowanych w reklamie”, (postanowienie Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 8 marca 2005 r., sygn. akt XIII GCo 39/05/M, niepubl.).
–
Skarżony poinformował, że z przytoczonych wyżej orzeczeń wynika również, że przeciętny konsument nie podejmuje decyzji na podstawie reklamy, lecz po dokładnym zapoznaniu się z ofertą. Skarżony zauważył, że zgodnie z poglądem doktryny od przeciętnego konsumenta należy wymagać samodzielnego postrzegania i uzyskiwania informacji, zaś racjonalność modelowego konsumenta zakłada, że wykazuje on odpowiedni stopień krytycyzmu w stosunku do działań reklamowych. ( R. Skubisz [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Komentarz, red. J. Szwaja, Warszawa 2006, s. 698.).
Potwierdza to zachowanie Skarżącego, który poszukując informacji skontaktował się z infolinią UPC i powziął wiedzę o wynikającym z samej reklamy fakcie, że usługa dostępu do internetu o prędkości do 25 Mbit/s w cenie 39 zł dostępna jest w ramach pakietu usług. Z uwagi na powyższe nawet jeżeli by przyjąć, że reklama wprowadzała w błąd (czemu UPC stanowczo zaprzecza), nie mogła mieć wpływu na decyzję co do zawarcia umowy, ponieważ w każdym przypadku konsument przed zawarciem uzyskiwał szczegółowe informacje o ofercie.

Zdaniem Skarżonego, wskazane wyżej argumenty przemawiają za oddaleniem skargi jako bezzasadnej.

Jednocześnie Skarżony wskazał, na wypadek niepodzielenia przez Zespół Orzekający przedstawionej argumentacji, że w przypadku kwestionowanej reklamy niewłaściwe byłoby uznanie, że reklama narusza zasady Kodeksu.

W opinii Skarżonego sama treść reklamy jest bowiem zgodna z dobrymi obyczajami – wątpliwości Skarżącego wywołał jedynie sposób przedstawienia wskazówki objaśniającej u dołu reklamy. Zdaniem Skarżonego, nie budzi zatem wątpliwości, że lepsze wyeksponowanie tzw. legala wyeliminuje jakiekolwiek wątpliwości związane z przedmiotową reklamą.

3. Zespół Orzekający zważył co następuje:

Zespół Orzekający uznał, że przedmiotowa reklama narusza normy Kodeksu.

Zdaniem Zespołu Orzekającego przekaz reklamowy jest nieczytelny i powinien zostać uzupełniony, aby przekaz wizualny był zgodny z przekazem dźwiękowym.

Ponadto w opinii Zespołu Orzekającego komunikowanie w reklamie informacji o prędkości 25Mb/s za 39 zł jest wprowadzające w błąd, gdyż w podanej w reklamie cenie 39 zł nie można zakupić samej usługi dostępu do internetu. Konieczne jest spełnienie warunku w postaci zakupu pakietu usług, dopiero wówczas usługa dostępu do Internetu kosztuje 39zł. Klient, który nie zakupi pakietu usług, nie może zakupić usługi dostępu do Internetu w cenie 39 zł.

Na marginesie Zespół Orzekający zauważył, że nieostrożnością ze strony reklamodawcy jest komunikowanie informacji o prędkości Internetu 25Mb/s, gdyż może się zdarzyć, że prędkość ta będzie chwilowo mniejsza.

W związku z powyższym, na podstawie pkt 37 ust. 1) lit d) Regulaminu Rozpatrywania Skarg Zespół Orzekający orzekł jak w pkt 1 uchwały.


Zgodnie z pkt.50 Regulaminu Rozpatrywania Skarg z dnia 25 listopada 2010r., stronom przysługuje prawo do odwołania się od uchwały Zespołu Orzekającego w terminie 10 dni od daty doręczenia uchwały. Podstawę odwołania mogą stanowić wyłącznie nowe fakty i dowody, nieznane zainteresowanej stronie w dacie podjęcia przez Zespół Orzekający uchwały.