Uchwała Nr ZO 98/12 w sprawie reklamy firmy Fiat Auto Poland S.A.

Uchwała Nr ZO 98/12 z dnia 29 sierpnia 2012 roku Zespołu Orzekającego w sprawie sygn. Akt: K/65/12

1. Zespół Orzekający Komisji Etyki Reklamy, działającej przy Związku Stowarzyszeń Rada Reklamy, w składzie:

1) Paweł Wiśniewski — przewodniczący,
2) Andrzej Garapich — członek,
3) Igor Kaleński — członek,

na posiedzeniu w dniu 29 sierpnia 2012 roku, po rozpatrzeniu skargi o sygnaturze akt K/65/12 złożonej, na podstawie pkt. 7 Regulaminu Rozpatrywania Skarg, przez konsumenta (bliższe dane w aktach sprawy), (dalej: Skarżący), przeciwko Fiat Auto Poland S.A. z siedzibą w Bielsku-Białej (dalej: Skarżony), dotyczącej reklamy radiowej

postanawia oddalić skargę.

2. Zespół Orzekający ustalił, co następuje:

Do Komisji Etyki Reklamy wpłynęła skarga o sygn. K/65/12.
Przedmiotem skargi była reklama radiowa samochodu marki Fiat PUNTO.

Skarżący w prawidłowo złożonej skardze podniósł, iż „Fiat reklamuje jeden ze swoich nowych modeli w ten sposób: załóż drogie ciuchy, weź nowego Fiata Punto, wybierz najbardziej niebezpieczną dzielnicę w mieście, udaj się tam, odszukaj grupę groźnych, niebezpiecznych motocyklistów/chuliganów, zapytaj ich o bankomat i…sprawdź, czy uda ci się uniknąć kłopotów. Zadałem pytanie na oficjalnym fanpage-u Fiata, co zrobić, jeśli stosując się do ich porady w reklamie stracę zęby. Odpisali, żeby ćwiczyć biegi… Mówiąc całkiem poważnie reklama jest przykładem skrajnej nieodpowiedzialności, namawia do rzeczy niebezpiecznych, a także dyskryminuje pewne grupy społeczne (motocykliści), sugerując, że napadną każdego, kto pojawi się w ich otoczeniu. Moim zdaniem jest to niedopuszczalne i nieetyczne.”.

W czasie posiedzenia skargę przedstawiał i popierał arbiter-referent.
Wniósł o uznanie reklamy za sprzeczną z art. 2 ust. 1 Kodeksu Etyki Reklamy, z uwagi na to, że reklama nie była prowadzona w poczuciu odpowiedzialności społecznej oraz zgodnie z dobrymi obyczajami.
Arbiter-referent wniósł również o uznanie reklamy za sprzeczną z art. 4 Kodeksu Etyki Reklamy w myśl którego, „reklamy nie mogą zawierać treści dyskryminujących, w szczególności ze względu na rasę, przekonania religijne, płeć lub narodowość.”.

Skarżony złożył pisemną odpowiedź na skargę i uczestniczył w posiedzeniu.

Skarżony w odpowiedzi na skargę konsumencką dotyczącą reklamy radiowej (dalej zwanej jako „Reklama”) samochodu pod marką Fiat Nowe Punto (dalej zwanego jako „Samochód”), wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Skarżony podkreślił, że Reklama nie narusza przepisów obowiązującego prawa, jak również żaden element jej treści nie jest sprzeczny z zasadami Kodeksu Ewki Reklamy. Reklama była w szczególności prowadzona z należytą starannością, w poczuciu odpowiedzialności oraz zgodnie z dobrymi obyczajami i zasadami uczciwej konkurencji, jak również nie zawierała treści dyskryminujących jakiekolwiek grupy społeczne. Skarżony podkreślił, że Reklama stanowiła element kampanii Samochodu o zasięgu ogólnoeuropejskim związaną z premierą Samochodu jako nowej marki, która w żadnym z krajów emisji nie została zakwestionowana z punktu widzenia zgodności z prawem bądź etyki reklamy.
Reklama zakwestionowana przez autora skargi („Skarżący”) jest reklamą radiową, stąd podstawowym elementem oceny tego rodzaju reklamy jest jej treść, która została przytoczona poniżej:
‚„Jak z fantazjq przetestować Nowe Punto. Ubrani w smokingi wjeżdżamy do ciemnej alejki w zakazanej dzielnicy, po czym zwracamy się do brodatych motocyklistów w skórach: (Przepraszam, macie tu gdzieś bankomat”. Następnie dodajemy gazu, prezentując osiłkom w skórach możliwości Nowego Punto. Już od 10.999 zł w kredycie 30/70. Przyjdź na dni otwarte od 16 do 2] kwietnia. Przetestuj Nowe Punto i sprawdź nasze oferty. Szczegóły w salonach Fiata.”
2. Opis treści Reklamy dokonany przez Skarżącego w skardze konsumenckiej
Skarżący dokonał następującego opisu treści reklamy: „załóż drogie ciuchy, weź nowego Fiata Punto, wybierz najbardziej niebezpieczną dzielnicę w mieście, udaj się tam, odszukaj grupę groźnych, niebezpiecznych motocyklistów/chuliganów, zapytaj się ich o bankomat i …. sprawdź, czy uda ci się uniknąć kłopotów”
3. Zarzuty Skarżącego wobec treści Reklamy
W skardze konsumenckiej Skarżący zgłosił wobec Reklamy następujące zarzuty:
1) Reklama jest „przykładem skrajnej nieodpowiedzialności, namawia do rzeczy niebezpiecznych, – Zarzut reklamy nieodpowiedzialnej,
2) Reklama „dyskryminuje pewne grupy społeczne (motocykliści), sugerując, że napadną każdego, kto pojawi się w ich otoczeniu”. — Zarzut reklamy dyskryminującej
4. Zarzuty Rady arbitra — referenta
W piśmie z dnia li maja 2012 r. Rada Reklamy skierowała do Zarządu Fiat Auto Poland S.A. pismo, w którym wezwała adresata tego pisma do ustosunkowania się do zarzutów arbitra referenta sformułowanych na podstawie skargi konsumenckiej dotyczącej reklamy. Zarzuty te ograniczają się do wskazania i zacytowania przepisów Kodeksu Etyki Reklamy, które w ocenie arbitra — referenta zostały naruszone w wyniku emisji Reklamy, tj.:
1) art. 2 ust. I znajdującego się w części Postanowienia Ogólne Kodeksu Etyki Reklamy, który stanowi, że ‚„Działania objęte postanowieniami Kodeksu będą wykonywane z należytą starannością, zgodnie z dobrymi obyczajami, prowadzone w poczuciu odpowiedzialności społecznej oraz zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji”
2) art. 4 znajdującego się w części Podstawowe Zasady Reklamy Kodeksu Etyki Reklamy, który stanowi, że „Reklamy nie mogą zawierać treści dyskryminujących, w szczególności ze względu na rasę, przekonania religijne, pleć lub narodowość.
II. Stanowisko Fiat Auto Poland S.A.
A. Uwagi Ogólne
A.1. Sposób formułowania zarzutów przez arbitra – referenta
1. Z treści pisma z dnia li maja 2012 r. („Pismo”) skierowanego do Zarządu Fiat Auto Poland S.A. („FAP”) wynika w sposób jasny, że Rada Reklamy wzywając Zarząd FAP oczekuje stanowiska w sprawie zarzutów arbitra — referenta sformułowanych na podstawie zarzutów skargi konsumenckiej. Porównując treść skargi konsumenckiej z treścią Pisma pojawia się oczywista trudność dopasowania zarzutów zawartych w skardze konsumenckiej z zarzutami, o których mowa w piśmie. W konsekwencji jedynie na podstawie ogólnych skojarzeń można próbować łączyć Zarzut reklamy nieodpowiedzialnej z art. 2 ust. 1 Kodeksu Etyki Reklamy a Zarzut reklamy dyskryminującej z art. 4 Kodeksu Etyki Reklamy.
2. Dokonując wstępnej analizy treści art. 4 Kodeksu Etyki Reklamy w kontekście treści Zarzutu reklamy dyskryminującej (tu: motocyklistów) Skarżony doszedł do wniosku, że grupa rzekomo dyskryminowana tj. motocyklistów nie mieści się w kategorii dyskryminacji ze względu na rasę, przekonania religijne, pleć lub narodowość. Skarżony założył, że wskazanie powołanych w art. 4 cech nie jest jedynie przykładowym wyliczeniem, lecz celowym zabiegiem regulatora, który uznał dyskryminację ze względu na te cechy za szczególnie niebezpieczne. W konsekwencji ewentualna dyskryminacja ze względu na inne cechy jest tzw. przypadkiem mniejszej wagi. Niezależnie jednak od tych rozważań, właściwie sformułowany zarzut dyskryminacji powinien wskazywać cechę, ze względu na którą dany podmiot może czuć się dyskryminowany. Brak jasnej wypowiedzi w tym zakresie zarówno po stronie Skarżącego jak również po stronie arbitra — referenta w sposób zasadniczy utrudnia podjęcie polemiki rzeczowej polemiki z tego rodzaju zarzutem. W konsekwencji wezwany do zajęcia stanowiska ma dwie możliwości, tj.
1) ograniczyć swoją odpowiedź do równie ogólnego stwierdzenia, że jego reklama nie ma charakteru dyskryminującego,
2) prowadzić rozbudowane rozważania w oparciu o własne, hipoteczne założenia, próbując przewidzieć, co arbiter — referent miał na myśli stawiając zarzut naruszenia art. 4 Kodeksu Etyki Reklamy, a zatem dopuszczając się dyskryminacji.
3. Podobny problem pojawia się w wyniku analizy zarzutu naruszenia art. 2 ust.1 Kodeksu Etyki Reklamy w związku z zarzutem ze skargi konsumenckiej, tj. Zarzutu reklamy nieodpowiedzialnej. Wynik analizy, o której mowa prowadzi do powstania szeregu wątpliwości tzn.,
1) czy zarzut naruszenia art. 2 ust. 1 Kodeksu Etyki Reklamy w związku z Zarzutem reklamy nieodpowiedzialnej należy ograniczyć tylko do części art. 2 ust. 1 Kodeksu Etyki Reklamy odnoszącym się obowiązku działania w poczuciu odpowiedzialności społecznej, czy również do innych fragmentów tego postanowienia, a jeżeli tak do których.
2) jeżeli zarzut reklamy nieodpowiedzialnej odnosi się również naruszenia obowiązku działania z należytą starannością zgodnie z dobrymi obyczajami, zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, stawiając taki zarzut arbiter — referent powinien wyjaśnić, na czym polega naruszenie obowiązku należytej staranności, dobrych obyczajów, czy zasad uczciwej konkurencji w związku reklamą. Wskazanie obowiązków, o których mowa w art. 2 ust. 1 Kodeksu Etyki Reklamy oznacza, że każde naruszenie należy rozpatrywać oddzielnie jako odrębne naruszenie.
4. Wymóg formułowania zarzutów w sposób dostatecznie jasny ma istotne znaczenie zarówno dla arbitra jak również dla podmiotu, którego zachowanie jest przedmiotem oceny. W odniesieniu do arbitra brak jasno zdefiniowanego zarzutu uniemożliwia dokonanie właściwej oceny, a w przypadku podmiotu, którego zachowanie jest przedmiotem oceny, brak możliwości właściwej obrony własnych racji. Oznacza to, że adresat zarzutów, w celu uniknięcia niekorzystnych dla niego skutków oceny musi odwoływać się do stanów hipotetycznych, żeby uniknąć późniejszego zarzutu, że jego stanowisko w sprawie miało charakter niepełny.
5. W kontekście przedstawionych powyżej uwag została sporządzona odpowiedź. Nie jest przy tym istotne, że postępowanie przed Komisją Etyki Reklamy nie jest postępowaniem sądowym, a przepisy Kodeksu Etyki Reklamy nie są przepisami prawa, lecz ich pierwszym celem jest uzupełniać przepisy prawa. Każde postępowanie, które może doprowadzić do niekorzystnego dla określonego podmiotu rozstrzygnięcia powinno być realizowane według wspólnego standardu zapewnienia Skarżonemu prawa do obrony swoich racji. Istotnym elementem zapewnienia właściwego prawa do obrony jest jasne formułowanie zarzutów przez szeroko rozumianego oskarżyciela. Podobnie rozstrzygnięcia Komisji Etyki Reklamy nie powinny prowadzić do powstania różnych ocen tego samego stanu faktycznego na podstawie przepisów prawa oraz przepisów Kodeksu Etyki Reklamy. Treść art. 2 ust. 1 oraz art. 4 Kodeksu Etyki Reklamy znajduje swoje pełne odzwierciedlenie w przepisach prawa. Nie może być zatem w tym wypadku mowy o jakimkolwiek uzupełnianiu regulacji prawnych dotyczących reklamy. W konsekwencji ocena w postępowaniu przed Komisją Etyki Reklamy czy ocena w postępowaniu przed sądem powszechnym powinna być dokonywana w oparciu o podobne standardy. Różne są jedynie sankcje.
A.2 Reklama jako szczególna forma przekazu
1. Reklama jest środkiem o charakterze informacyjno — perswazyjnym, którego celem jest przekonanie adresata reklamy do zainteresowania przedmiotem reklamy (najczęściej towar lub usługa). Finalnym skutkiem tego zainteresowania może być utrwalenie wizerunku jak również zwiększenia sprzedaży reklamowanych produktów lub usług. W konsekwencji przekaz reklamowy koncentruje uwagę na reklamowanych produktach lub usług.
2. Charakter środka przekazu jakim jest reklama, ze szczególnym naciskiem na element perswazyjny determinuje charakter stosowanych sposobów budowania przekazu. Efekt perswazji można osiągać za pomocą różnego rodzaju środków w zależności od tzw. konceptu reklamowego. W konsekwencji środki, za pomocą których realizowany jest koncept reklamowy posługują się często skrótem, skojarzeniem, uproszczeniem, przerysowaniem, przesadą, żartem, przenośnią. Jest to zatem zasadniczo różne instrumentarium, niż to wykorzystywane w przekazie informacyjnym. Jedyne ograniczenia w stosowaniu środków realizacji konceptu reklamowego mogą dotyczyć kręgu adresatów, jakim są dzieci. Grupa ta, jako szczególnie podatna na oddziaływanie reklamowe, właśnie ze względu na stosowane instrumentarium wymaga szczególnej ochrony, stąd pewne środki przekazu reklamowego dopuszczalne w przypadku reklamy skierowanej do dorosłych, mogą być uznane za niedozwolone, jeżeli odbiorcą reklamy są dzieci. W przypadku skargi konsumenckiej na Reklamę problem ten jednak nie występuje, gdyż adresatem Reklamy są dorośli.
3. Ze względu charakter reklamy, oraz stosowane przy jej realizacji środki odbiór reklamy przez jej adresatów następuje według innych reguł niż w przypadku odbioru przekazu informacyjnego. W przypadku obioru reklamy naturalnym oczekiwaniem wobec jej adresata, jest uwzględnienie przy jej odbiorze charakteru stosowanych środków oddziaływania. Innymi słowy przekazu reklamowego nie można przyjmować dosłownie, należy odróżniać przekaz na serio od przekazu z przymrużeniem oka, definiować istotę przekazu poprzez język symboli i skojarzeń pojawiających się w przekazie reklamowym.
A. 3. Model odbiorcy reklamy
1. Wzorzec odbiorcy reklamy odpowiada wzorcowi przeciętnego konsumenta. Wzorzec ten na obszarze stosowania prawa polskiego nie może w chwili obecnej odbiegać w sposób zupełny od wzorca konsumenta — europejczyka. Wynika to nie tylko z zachodzących zmian cywilizacyjnych w Polsce i z tego, że „doganiamy Europę”, ale przede wszystkim z tego, że standardy prawa europejskiego wyznaczają standardy polskie z uwagi na przynależność Polski do Unii Europejskiej. Wzorzec przeciętnego konsumenta ewoluował i wciąż ewoluuje. W Europie, jak również w Stanach Zjednoczonych, rozumienie wzorca przeciętnego konsumenta uległo swoistego rodzaju przekształceniu z konsumenta nierozważnego i działającego nieodpowiedzialnie w konsumenta roztropnego. Takie pojmowanie przeciętnego konsumenta pozostaje w spójności z aksjologią prawnej ochrony konsumenta w ogóle.
2. W prawie ochrony konsumenta, które znajdzie zastosowanie do odbiorcy reklamy nie chodzi o nadawanie konsumentom dodatkowych przywilejów, ale o stworzenie systemu gwarantującego im odpowiedni dostęp do wiedzy i rzetelnej informacji w celu zapewnienia warunków do wolności ocen i wyboru („E. łętowska [w: J Prawo Wspólnot Europejskich. Orzecznictwo, Warszawa 2001, s. 930.). Jak trafnie zauważa prof. E. łętowska, „Ochrona konsumenta nie oznacza zatem bynajmniej protekcjonalistycznego faworyzowania konsumenta przez władzę (..). Przedsięwzięcia i instrumenty służące ochronie konsumenta nie mają zatem na celu <dania> mu czegoś dodatkowego, ale raczej przywrócenie równości szans, traconych wraz z rozwojem nowoczesnej produkcji, handlu czy marketingu.”. Przy tak pojętym celu ochrony konsumentów punktem odniesienia powinien być konsument krytyczny i roztropny. Znajduje to jednoznaczne potwierdzenie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (Zob. np. Sprawa C-126/91 Schutzverband gegen Unwesen in der Wirtschaft e. v.v. Yves Rocher (Zb. Orz. 1993,s. 1- 2361); Sprawa C-470/93 Verein Gegen Unwesen in Handel und Gewerbe Koeln e. V. v. Mars GmbH (Zb. Orz. 1995,s. I-l 923). Szerzej orzecznictwo wspólnotowe omawia A. Mokrysz-Olszyńska, Zakres ochrony przed „wprowadzeniem w błąd konsumenta” w prawie Wspólnoty Europejskiej, Kwartalnik Prawa Prywatnego Nr 2/2000, a także L Wiszniewska [w] Prawo Wspólnot Europejskich. Orzecznictwo, Warszawa 2001, s. 959-962.). Krytyczny i roztropny odbiorca reklamy to inaczej taki odbiorca, który potrafi właściwie zrozumieć cel zastosowanego w przekazie reklamowym środka, często mającego charakter przenośni, skojarzenia.
B. Ocena opisu Reklamy w skardze konsumenckiej
1. Już tylko pobieżne porównanie treści Reklamy z jej opisem w skardze konsumenckiej wskazuje, że opis ten w zasadniczy sposób odbiega od treści Reklamy. Już sam język użyty w treści Reklamy i w jej konsumenckim opisie różni się z sposób zasadniczy. W przypadku treści Reklamy język całego komunikat jest lekki, pozwala z łatwością na potraktowanie przekazu z przymrużeniem oka. Dodatkowo użyty we wstępie komunikatu zwrot „ Jak z fantazjq przetestować Nowe Punto” wskazuje, że komunikat należy traktować w sferze symbolu, przenośni, a nie rzeczywistego namawiania do zachowań „skrajnie nieodpowiedzialnych”. W przypadku opisu tego tekstu w skardze konsumenckiej użyty język jest wyraźnie o zabarwieniu pejoratywnym np. smokingi w treści Reklamy zostały zastąpione w opisie drogimi ciuchami, a brodaci motocykliści w skórach, nazwani również osiłkami w treści Reklamy w opisie zostali nazwani groźnymi, niebezpiecznymi motocyklistami/chuliganami. W konsekwencji zastosowane w opisie Reklamy zabiegi w sferze języka prowadzą do istotnej zmiany znaczenia komunikatu. Komunikat jaki wynika z opisu Reklamy jest innym komunikatem niż Komunikat Reklamy.
2. W niniejszej sprawie bezspornym jest fakt, iż zarzuty arbitra – referenta odwołują się wprost do opisu treści Reklamy (wynika to z treści pisma z dnia 11 maja 2012 r.), a nie do Reklamy. Skoro bezspornym jest fakt, że ocenie ma być poddana Reklama a nie jej opis, podstawą formułowania zarzutów przez arbitra referenta powinna być treść Reklamy a nie jej opis. Oparcie zarzutów na opisie Reklamy w skardze konsumenckiej byłoby zasadne wówczas, gdyby przedmiotem oceny był opis Reklamy a nie Reklama. Wtedy jednak Skarżonym powinien być autor skargi konsumenckiej, a nie FAP.
C. Ocena treści Reklamy w kontekście art. 2 ust.1 Kodeksu Etyki Reklamy
1. Przestawiona poniżej ocena zostanie przestawiona z uwzględnieniem zastrzeżeń, o których mowa w pkt. II.A.l. Jak już była mowa, art. 2 ust. 1 wprowadza kilka obowiązków, jakie Kodeks Etyki Reklamy nakłada na jego adresatów, tj. obowiązek działania:
1) z należytą starannościa,
2) zgodnie z dobrymi obyczajami,
3) w poczuciu odpowiedzialności społecznej,
4) zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji.
2. Odnośnie obowiązku działania z należytą starannością, FAP jako przedsiębiorca należący do grupy kapitałowej, prowadzącej działalność o zasięgu globalnym, obecny na terytorium RP od ponad 50 lat zawsze prowadził, i prowadzi swoją działalność nie tylko z należyta, ale z najwyższą profesjonalną starannością. Istotnym elementem tej działalności jest działalność reklamowa. Działalność ta była i jest wysoko oceniana przez rynek, czego najlepszym dowodem jest wyjątkowo długa obecność, w porównaniu do innych przedsiębiorców prowadzących na terytorium RP swoją działalność, na rynku polskim. Jest okolicznością bezsporna, iż działalność reklamowa kształtuje wizerunek przedsiębiorcy na rynku. W konsekwencji obecność danego przedsiębiorcy na określonym rynku pozostaje w bezpośredniej relacji z jego wizerunkiem, który w znaczącej mierze zależy od jego aktywności reklamowej. Wizerunek FAP jako przedsiębiorcy prowadzącego w sposób należyty działalność gospodarczą na terytorium RP jest więcej niż ugruntowany. Ponadto w odniesieniu do Reklamy Skarżony pokreślił, iż stanowi ona element kampanii reklamowej prowadzonej w różnych państwach, w których grupa kapitałowa Fiata prowadzi swoją działalność. W żadnym z Państw poza Polską (sprawa jednej skargi konsumenckiej) nie skierowano wobec Reklamy żadnych zarzutów, mimo iż każde z Państw kieruje się kryteriami ochrony konsumenckiej właściwymi dla danego rynku lokalnego. Polska. która jest aktywnym uczestnikiem życia międzynarodowego deklaruje tym samym przywiązanie do wspólnych standardów kształtujących to życie, co również dotyczy działalności reklamowej. W konsekwencji trudno znaleźć racjonalne uzasadnienie dla tezy, że ta sama Reklama, która nie budzi zastrzeżeń w żadnym Państwie, w którym jest emitowana, budzi nagle zastrzeżenia na terytorium RP.
3. Odnośnie obowiązku działania z dobrymi obyczajami, Skarżony podkreślił, że ani w skardze konsumenckiej, ani tym bardziej w piśmie z dnia 11 maja 2012 r., w którym zostały sformułowane wobec FAP konkretne zarzuty, nie został wskazany żaden dobry obyczaj, który rzekomo miałby zostać naruszony w wyniku emisji Reklamy. Klauzula dobrych obyczajów jest klauzulą generalna, które wymaga doprecyzowania w odniesieniu do każdego stanu faktycznego. Brak takiego sprecyzowania, pozbawia zarzut jego waloru racjonalności i zasadności. Nie można wykluczyć, że zarzut naruszenia dobrych obyczajów zostanie doprecyzowany podczas zapowiedzianego w piśmie z dnia 11 maja 2012 r. posiedzenia Rady. W takiej jednak sytuacji wydanie orzeczenia w sprawie powinno zostać odroczone do momentu, w którym Skarżony będzie mógł przygotować swoje stanowisko wobec zarzutu. Tego wymagają podstawowe zasady prawa do obrony, które me jest właściwe wyłączenie postępowaniom sądowym, ale wszelkim postępowaniom, których celem jest merytoryczne rozpoznanie sprawy zakończone wiążącym orzeczeniem. Na obecnym etapie prowadzenie dalszej polemiki z hipotetycznym zarzutem naruszenia obowiązku działania zgodnie z dobrym obyczajem byłoby działaniem nieracjonalnym. FAP podkreśla ponownie, że zlecając emisję Reklamy nie naruszył żadnego dobrego obyczaju.
4. Odnośnie obowiązku działania w poczuciu odpowiedzialności społecznej, w pierwszej kolejności Skarżony wskazał na wyraźne różnice między działalnością podmiotów, których elementem działalności wynikającym z przepisów prawa lub statutu jest wypełnianie misji społecznej (np. TVP S.A.), a innymi podmiotami, których podstawowym celem jest realizowanie celów gospodarczych. Rozróżnienie to jest bardzo istotne w kontekście dokonywania jakichkolwiek ocen prowadzonej przez określony podmiot działalności. FAP nie zalicza się do grupy podmiotów, do których zalicza się np. TVP S.A.
W odniesieniu do Reklamy w skardze konsumenckiej pojawia się zarzut, iż jej treść jest wyrazem skrajnej nieodpowiedzialności FAP, który w ocenie autora skargi związany z namawianiem odbiorców Reklamy do zachowań skrajnie niebezpiecznych. Skarżony raz jeszcze podkreślił, iż źródłem tych zarzutów nie jest treść Reklamy lecz jej odbiór przez Skarżącego odzwierciedlony w opisie treści Reklamy, który następnie stał się podstawą sformułowania przez arbitra — referenta zarzutów naruszenia Kodeksu Etyki Reklamy.
W pierwszej kolejności wymaga przypomnienia, że jakakolwiek ocena Reklamy nie może opierać się na jej subiektywnym odbiorze jednej osoby, chyba że odbiór ten spełnia wymogi, jakie powinien spełnić tzw. obiektywny odbiorca, który odpowiada modelowi konsumenta podlegającego ochronie prawnej tj. osoby racjonalnej, rozsądnej, posiadającej doświadczenie Życiowe oraz zdolność interpretowania docierających do niej komunikatów, uwzględniając ich rodzaj oraz użyte środki wyrazu. Poddając wypowiedź autora skargi przedstawioną w skardze konsumenckiej testowi obiektywnego odbiorcy reklamy, test ten wypada negatywnie, a zatem skarga ta nie może stanowić racjonalnej podstawy formułowania wobec FAP zarzutów naruszenia Kodeksu Etyki Reklamy.
Oceniając Reklamę można łatwo dostrzec, że celem tej reklamy jest zwiększenie zainteresowania jej odbiorców modelem Fiata Punto, a nie namawianie do zachowań skrajnie niebezpiecznych. Użyte w Reklamie środki wyrazu mają charakter przenośni, która ma na celu podkreślenie walorów technicznych Nowego Punto tzn. jego szybkości, niezawodności. Twórca Reklamy posłużył się symbolem sytuacji potencjalnie niebezpiecznej, która wymaga szybkości działania i niezawodności. Odczytanie Reklamy w inny sposób, a w szczególności przypisanie jej absurdalnej funkcji nawoływania lub zachęcania do zachowań skrajnie niebezpiecznych jest wyrazem najdalej posuniętej złej woli Skarżącego, oraz skrajnego subiektywizmu w ocenie. Przyjmując tok rozumowania autora skargi konsumenckiej należałoby zakazać jakiejkolwiek reklamy, której kontekst może budzić choćby najmniejszą wątpliwość w zakresie zachowań niebezpiecznych. Konsekwentnie należało również zakazać emisji tzw. filmów akcji, które z pewnością wywierają silny wpływ na odbiorcę. Nie taki jest sens wprowadzania zakazów w demokratycznym państwie prawa, którego fundamentalną zasadą jest zasada swobody działalności gospodarczej, w tym działalności reklamowej.
5. Odnośnie obowiązku działania zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, postawienie zarzutu naruszenia tego obowiązku wymaga wykazania, że w wyniku emisji Reklamy został popełniony czyn nieuczciwej konkurencji. Jest okolicznością bezsporną, że ani w skardze konsumenckiej, ani w piśmie z Rady Reklamy z dnia 11 maja 2012 r. nie został nawet wskazany czyn nieuczciwej konkurencji, którego hipotetycznie mógłby dopuścić się PAP. Już tylko z tego powodu podjęcie polemiki z hipotetycznym zarzutem nie jest możliwe.
Warto również zaznaczyć, że w zakresie reklamy czynem nieuczciwej konkurencji jest zachowanie, które narusza art. 16 ust. I ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji powołanie się przez arbitra — referenta na naruszenie przez PAP zasad uczciwej konkurencji wymagało wskazania istnienia orzeczenia sądu stwierdzającego popełnienie przez FAP czynu nieuczciwej konkurencji tj. naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Takie orzeczenie nie istnieje. W konsekwencji również z tego powodu ewentualny zarzut naruszenia przez FAP obowiązku przestrzegania zasad uczciwej konkurencji zdaniem Skarżonego, należy uznać za bezzasadny.
1). Ocena treści Reklamy w kontekście art. 4 Kodeksu Etyki Reklamy
1. Jak już podkreślono w pkt. II.A. 1.2 powyżej, jakakolwiek argumentacja Skarżonego mająca wykazać, iż nie doszło do naruszenia art. 4 Kodeksu Etyki Reklamy może odnosić się wyłącznie do własnych, hipotetycznych założeń dotyczących tego na czym w przypadku Reklamy mogłaby polegać dyskryminacja. Pomimo, iż wydawałoby się oczywiste, iż postawienie zarzutu dyskryminacji nie powinno ograniczać się do postawienia zarzutu natury ogólnej, dot. dyskryminacji jako takiej bez wskazania kryterium, które w sposób pejoratywny wyróżnia daną grupę, powodując jej niekorzystne w stosunku do innych grup traktowanie, z takiego rodzaju zarzutem mamy do czynienia w niniejszej sprawie.
2. W tym aspekcie istotne znaczenie ma zdefiniowanie, co oznacza słowo ‚„dyskryminacja”. Wobec braku definicji dyskryminacji w Kodeksie Etyki Reklamy, warto posłużyć się pomocniczo definicją dyskryminacji bezpośredniej i pośredniej jaką zawarł polski ustawodawca w ustawie z dnia 3 grudnia 2010 r. o wdrożeniu niektórych przepisów Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania (Dz. U. z 2010 roku Nr 254, poz. 1700, dalej jako „Ustawa”). Stosownie do art. 3 Ustawy przez:
1) dyskryminację bezpośrednią – rozumie się „sytuację, w której osoba „fizyczna ze względu na płeć, rasę, pochodzenie etniczne, narodowość, religię, wyznanie, światopogląd, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną jest traktowana mniej korzystnie niż jest. była lub byłaby traktowana inna osoba w porównywalnej sytuacji „;
2) dyskryminacji pośredniej rozumie się „sytuację, w której dla osoby fizycznej ze względu na pleć, rasę, pochodzenie etniczne, narodowość, religię, wyznanie, światopogląd, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną na skutek pozornie neutralnego postanowienia, zastosowanego kryterium lub podjętego działania występują lub mogłyby wystąpić niekorzystne dysproporcje lub szczególnie niekorzystna dla niej sytuacja, chyba że postanowienie, kryterium lub działanie jest obiektywnie uzasadnione ze względu na zgodny z prawem cel, który ma być osiągnięty, a środki służące osiągnięciu tego celu są właściwe i konieczne
3. Z powyższych definicji wynika, że występowanie dyskryminacji każdorazowo należy rozpatrywać z punktu widzenia współistnienia trzech przesłanek:
1) zastosowanego kryterium wyróżniającego dany podmiot czy grupę podmiotów,
2) niekorzystnego traktowania tego podmiotu czy grupy podmiotów wyodrębnionych wskutek zastosowanego kryterium, w stosunku do innych podmiotów czy grup, i
3) braku obiektywnego uzasadnienia dla niekorzystnego traktowania podmiotu czy grupy wyłonionego wyłącznie w oparciu o dane kryterium.
4. innymi słowy, jeżeli, tak jak w przypadku Reklamy, nie można wykazać, na czym polega niekorzystne, krzywdzące traktowanie określonego podmiotu/grupy, nie może być w ogóle mowy o dyskryminacji. Stąd postawiony zarzut jest całkowicie chybiony już co do zasady. Reklama bowiem w żaden sposób nie różnicuje sytuacji jednej grupy w odróżnieniu do innych grup, ani nie zachęca do takiego różnicowania podmiotów trzecich. Z dyskryminacją mielibyśmy na gruncie Reklamy do czynienia wyłącznie w sytuacji, gdyby np. zawierała ona przekaz, że członkowie danej grupy nie zostaną dopuszczeni do akcji promocyjnej w ramach reklamowanych dni otwartych bądź będą dopuszczeni pod warunkiem spełnienia określonych warunków, innych niż w stosunku do pozostałych potencjalnych osób zainteresowanych akcją promocyjną.
5. Niezależnie od powyższego, niemożliwym na podstawie treści Reklamy byłoby ustalenie jakie kryterium zastosowano do wyróżnienia podmiotów podlegających wg Skarżonego oraz arbitra dyskryminacji. Niedopuszczalne jest wymaganie aby Skarżony musiał takie kryterium odgadywać. Absurdalnym byłoby przy tym przyjęcie, iż kryterium zastosowanym w przypadku Reklamy w celu wyłonienia grupy, którą w ocenie Skarżącego FAP traktuje w sposób niekorzystny, jest po prostu bycie motocyklistą, a taki wniosek można by ewentualnie domniemywać z treści zarzutu postawionego przez Skarżonego, w którego ocenie reklama zawierała treści „dyskryminujące pewne grupy społeczne (motocykliści) „. W Reklamie słowo „motocykliści” nie służy jako desygnat grupy, a jedynie ma na celu wskazanie środka przemieszczania się osób uczestniczących w scence rodzajowej.
6. Z zarzutem dyskryminacji Skarżony wydaje się dodatkowo wiązać ocenę, iż reklama sugeruje, że motocykliści napadną każdego, kto pojawi się w ich otoczeniu”. Niezależnie od tego, iż całkowitym nieporozumieniem jest formułowanie na takiej podstawie zarzutu dyskryminacji (co powoduje, że niemożliwe jest również odniesienie się do niego), Skarżony podkreślił, iż przedstawiona interpretacja Reklamy jest całkowicie sprzeczna z jej rzeczywistą treścią. Reklama przedstawia wyłącznie jedną konkretną sytuację, umiejscowioną w konkretnych okolicznościach, w żaden sposób niezwiązaną z „grupą społeczną (motocykliści)” rozumianą przez Skarżonego w sposób bardzo szeroki. W tym kontekście niezrozumiałe i niczym niepoparte są wyciągane przez Skarżącego wnioski dotyczące oceny motocyklistów wynikających wg niego z treści Reklamy. W konsekwencji brak spełnienia również przesłanki obiektywnego uzasadnienia zarzutu dyskryminacji.

3. Zespół Orzekający zważył co następuje:

Zespół Orzekający nie dopatrzył się w reklamie naruszenia norm Kodeksu Etyki Reklamy.

Biorąc pod uwagę żartobliwy charakter reklamy, Zespół Orzekający nie dopatrzył się w przedmiotowej reklamie treści dyskryminujących motocyklistów.

Zespół Orzekający uznał, że przedmiotowa reklama była prowadzona w poczuciu odpowiedzialności społecznej oraz zgodnie z dobrymi obyczajami.

W związku z powyższym, na podstawie pkt 37 ust. 1) lit b) Regulaminu Rozpatrywania Skarg Zespół Orzekający orzekł jak w pkt 1 uchwały.

Zgodnie z pkt.50 Regulaminu Rozpatrywania Skarg z dnia 16 maja 2012r., stronom przysługuje prawo do odwołania się od uchwały Zespołu Orzekającego w terminie 10 dni od daty doręczenia uchwały. Podstawę odwołania mogą stanowić wyłącznie nowe fakty i dowody, nieznane zainteresowanej stronie w dacie podjęcia przez Zespół Orzekający uchwały.