Uchwała Nr ZO 40/17 w sprawie reklamy operatora sieci Plus

Uchwała Nr ZO40/17
z dnia 8 czerwca 2016 roku
Zespołu Orzekającego
w sprawie sygn. Akt:
B/02/17

1. Zespół Orzekający Komisji Etyki Reklamy, działającej przy Związku Stowarzyszeń Rada Reklamy, w składzie:

1) Andrzej Garapich – przewodniczący,
2) Maciej Korobacz – członek,
3) Paweł Wiśniewski – członek,

na posiedzeniu w dniu 8 czerwca 2017 roku, po rozpatrzeniu skargi o sygnaturze akt B/02/17 złożonej, na podstawie pkt. 7 Regulaminu Rozpatrywania Skarg, przez Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, (dalej: Skarżący), przeciwko reklamie telewizyjnej firmy Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Skarżony)

postanawia uznać, że przedmiotowa reklama narusza normy art. 11 ust. 1, ust. 4 i ust. 6 Kodeksu Etyki Reklamy.

 

2. Zespół Orzekający ustalił, co następuje:
Do Komisji Etyki Reklamy wpłynęła skarga o sygnaturze akt B/02/17. Przedmiotem skargi była reklama telewizyjna usług telekomunikacyjnych operatora sieci Plus.

Skarżący uczestniczył w posiedzeniu.

Skarżący w prawidłowo złożonej skardze podniósł:

Zwięzły opis reklamy:
Reklama dotyczy oferty operatora Polkomtel (sieć Plus), oferta „Ja+ na kartę” – główna bohaterka znajduje się w sklepie/salonie odzieżowym, postać grana przez Szymona Majewskiego odradza jej wybór sukienki w kolorach nawiązujących do konkurencyjnych operatorów telekomunikacyjnych: sieci Orange (kolor pomarańczowy), Play (kolor fioletowy) i T-Mobile (różowy). Na końcu wybrzmiewa hasło „Myślisz, że utknąłeś u operatora bo zarejestrowałeś numer?” i opisana jest oferta Polkomtel „6 GB, rozmowy i SMS/MMS BEZ LIMITU, ipla w prezencie za 14,50 zł na 30 dni (przez 3 miesiące)”.

Wyżej wskazana reklama jest w opinii skarżącego reklamą porównawczą. Wskazuje na to sama reklama (pojawiają się kolory charakterystyczne dla 4 głównych operatów usług
telekomunikacyjnych obecnych na rynku oraz hasło wskazujące na wyższość oferty Plus w porównaniu do reszty operatorów w tym oferty skarżącego) pozwalające na rozpoznanie skarżącej. Również reakcja rynku (tytuły prasowe pojawiające się po, emisji reklamy, przykładowo:

http://www.wirtualnemedia.pl/art/kul/plus-ia-na-karte-w-reklamie-szvmon-maiewski-doradza-sukienke-magdalenie-iamparskiei oraz

http://www.osmmaniak.pl/683470/plus-reklama-sezon-zielone/
jak też

http://www.gsmmaniak.pl/search/magdalena+lamparska+w+reklamie+plus/ oraz

http://qsmonline.pl/artvkulv/plus-lamparska-reklama

…) nie pozostawiająca wątpliwości jak reklama jest odbierana i jaki był jej cel. Tym samym należy uznać, że porównanie powyższe zostało zastosowane m.in. po to by promować i pokazać w najlepszym świetle usługi Polkomtel (konstrukcja spotu – historia jak i zakończenie ukazuje ofertę Polkomtel jako najlepszą).

Po pierwsze, reklama nie spełnia wymogów reklamy porównawczej, przede wszystkim nie wskazuje do jakich elementów oferty skarżącej porównano ofertę Plus aby uznać, że jest ona lepsza (czy nawet najlepsza). Co istotne, porównując same oferty, nie można uznać, że oferta na kartę (pre-paid) Plus jest lepsza od oferty Orange. Tym samym oprócz nie spełniania warunków wskazanych dla reklamy porównawczej można uznać, że konsument został wprowadzony w błąd (co więcej, przez to, że nie ma wskazanych elementów branych pod uwagę przy porównaniu konsument nie wie czy porównanie jest rzetelne i prawdziwe i nie ma możliwości tego zweryfikować).

Reklama nie porównuje istotnych cech usługi a jedynie skupia się na dyskredytowaniu oferty skarżącej (i pozostałych operatorów) by wypromować usługę Polkomtel. Usługi i samo przedsiębiorstwo Orange zostało przedstawione w sposób niekorzystny. Wyrażenie passe (użyte w spocie w odniesieniu do skarżącej) jest zdecydowanie nacechowane negatywnie, co więcej ośmiesza i dyskredytuje.

Nie jest to działanie korzystna dla konsumentów i samego rynku. Oznacza to, że naruszone zostały przepisy art. 11 tj. ust. 1, ust. 4 oraz ust. 6 Kodeksu Etyki Reklamy.
Po drugie, abstrahując od wadliwości przygotowanej reklamy porównawczej sama oferta Polkomtel została ukazana w sposób nieprawidłowy. Brakuje w tym przekazie najistotniejszej cechy usługi telekomunikacyjnej jaką jest jej cena (w tym wypadku kwota miesięcznego zobowiązania wynikającego z aktywacji płatnej usługi cyklicznej). W ofercie „na kartę” nie ma abonamentu aczkolwiek w sytuacji, kiedy abonent aktywuje usługę, która aktywuje się cyklicznie – automatycznie (na kształt abonamentu) jego konto jest obciążane po zakończeniu każdego cyklu określoną kwotą. W takiej sytuacji (cyklicznej płatnej usługi w ofercie na kartę – jak w przypadku reklamowanej usługi Polkomtel) wysokość tego zobowiązania za dany cykl (w tym wypadku za okres 30 dni) jest najistotniejszym elementem tej usługi. Na końcu spotu wskazano, że abonent płaci 14,50 zł co 30 dni przez 3 miesiące. Jednakże brakuje najistotniej informacji, że automatycznie od 4 miesiąca kwota zobowiązania wynosić będzie już 29 zł co 30 dni. Informacji o kwocie 29 zł nie ma w przekazie głosowym (tzw. voice over), nie ma jej również na kartach pojawiających się w spocie ani w ramach historii pokazanej w spocie. Informacji tej nie ma też w nocie prawnej na dole ekranu. Brak informacji w spocie o cenie usługi za cały okres trwania usługi (tj. od 4 miesiąca – cyklu) powoduje, że konsument mógł zostać wprowadzony w błąd (naruszenie art. 10 ust. 1 pkt b Kodeksu Etyki Reklamy).” –pisownia oryginalna

Skarżony nie uczestniczył w posiedzeniu.

Skarżony złożył pisemną odpowiedź na skargę i wskazał co następuje:

„STANOWISKO SKARŻONEGO w sprawie skargi przedsiębiorcy o sygn. akt: B/02/17
W imieniu Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w oparciu o załączone pełnomocnictwo, przedstawiam odpowiedź na skargę przedsiębiorcy o sygnaturze wskazanej powyżej i wnoszę o umorzenie postępowania, względnie oddalenie skargi w całości.

Uzasadnienie
W pierwszej kolejności zwrócić należy uwagę na fakt, że Kodeks Etyki Reklamy jest przejawem samoregulacji i nie zawiera przepisów prawa powszechnie obowiązującego. W art. 1 ust.2 Kodeksu wprost wskazano, iż „Kodeks nie stanowi zbioru norm zastępujących bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, a jedynie zawiera zbiór zasad nakładających na podmioty nim objęte dodatkowe ograniczenia, niezależnie od obowiązujących przepisów prawa.”.
Polkomtel Sp. z o.o. nie jest sygnatariuszem Kodeksu, nigdy nie zobowiązywała się również do jego stosowania. Bezpodstawne jest więc czynienie Polkomtel Sp. z o.o. zarzutu, że naruszyła Kodeks, którego nie miała obowiązku stosować.
Oczywistym jest przy tym, że akty samoregulacji (np. kodeksy dobrych praktyk), takie jak m.in. Kodeks Etyki Reklamy, wiążą tylko podmioty, które zobowiązały się je stosować.
Co więcej, przepisy prawa powszechnie obowiązującego nie zawierają sankcji nawet za niestosowanie się do takich kodeksów dobrych praktyk przez podmioty, które zobowiązały się je przestrzegać. Sankcjonowane jest wyłącznie nieprzestrzeganie kodeksu dobrych praktyk, do którego przedsiębiorca dobrowolnie przystąpił, jeżeli przedsiębiorca ten informuje w ramach praktyki rynkowej, że jest związany kodeksem dobrych praktyk-jako zakazana praktyka rynkowa stanowiąca działanie wprowadzające w błąd (art. 5 ust. 2 pkt 4) ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym).

Biorąc powyższe pod uwagę niedopuszczalne jest ocenianie działań Polkomtel Sp. z o.o. jako naruszających postanowienia Kodeksu Etyki Reklamy. Polkomtel Sp. z o.o. nie będąc związana Kodeksem nie mogła go naruszyć.

Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, Skarżona uważa, że skarga jest bezpodstawna i jest wyłącznie wynikiem subiektywnego błędnego odbioru reklamy przez jednego z konkurentów. Reklama nawet hipotetycznie nie narusza przepisów Kodeksu Etyki Reklamy.

Skarżona podkreśla jednocześnie, że żaden sąd powszechny nie wydał jakiegokolwiek prawomocnego orzeczenia, które odnosiłoby się do kwestionowanych działań Skarżonej. Z ostrożności procesowej, na wypadek powołania się przez Skarżącego na jakieś nieprawomocne orzeczenie wydane w postępowaniu zabezpieczającym wskazujemy, że w postępowaniach zabezpieczających zakres badania wniosku przez Sąd ma charakter ograniczony, gdyż rozstrzygnięcie w postępowaniu zabezpieczającym ma charakter tymczasowy, nie rozstrzyga kwestii zasadniczych i nie przesądza wyniku ewentualnego przyszłego procesu (por.: postanowienie Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 20 lipca 2006 r., sygn. akt: I ACz 641/06; postanowienie Sądu Apelacyjnego w Rzeszowie z dnia 22 maja 2015 r., sygn. akt: I ACz 320/15; postanowienie Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 8 lipca 2002 r., sygn. akt I ACz 717/02; postanowienie Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 20 czerwca 2006 r., sygn. akt: I ACz 989/06). Niezależnie od powyższego, Skarżona nie miała możliwości dotychczas przedstawienia stanowiska w jakimkolwiek postępowaniu przed sądem powszechnym, ewentualne więc orzeczenia mogły zostać wydane wyłącznie w oparciu o subiektywne wnioski Skarżącego. Sądy powszechne w postępowaniu zabezpieczającym wymagają jedynie uprawdopodobnienia roszczenia i interesu prawnego i opierają się co do zasady na twierdzeniach jednej strony.
Skarżona zamierza się bronić przed bezpodstawnymi zarzutami Skarżącego przed sądem powszechnym, stąd też nie zamierza wdawać się w spór merytoryczny przed Komisją Etyki Reklamy.

Niezależnie od powyższego, postępowanie jest bezprzedmiotowe dla Skarżonej również z tego powodu, że kwestionowana reklama nie jest już stosowana i nie będzie stosowana w przyszłości.

Podsumowując, skarga nie zasługuje na uwzględnienie, zarówno z przyczyn formalnych, jak i merytorycznych.
W związku z powyższym wnoszę jak w petitum niniejszego pisma.” – pisownia oryginalna

3. Zespół Orzekający zważył co następuje:
Zespół Orzekający dopatrzył się w przedmiotowej reklamie naruszenia norm art. 11 ust. 1, 4 i 6 Kodeksu Etyki Reklamy zarzucanych przez Skarżącego.
Zespół Orzekający zwrócił uwagę, że reklama porównawcza jest reklamą, która umożliwia bezpośrednio lub pośrednio rozpoznanie konkurenta albo towarów lub usług oferowanych przez konkurenta. Za reklamę porównawczą będzie uznana reklama wymieniająca nazwę towaru konkurenta, ale również taki komunikat reklamowy, który pomimo braku tej nazwy w sposób pośredni (np. poprzez sugestię słowną, odpowiednie środki graficzne, kolorystykę etc.) zasugeruje, że reklama odnosi się do działania konkurenta. Tym samym wyznacznikiem pozwalającym na zidentyfikowanie reklamy porównawczej jest bezpośrednie lub pośrednie wskazanie konkurenta. Niezależnie zatem od użytego środka wyrazu, jeśli reklama pozwala zidentyfikować konkurenta, to należy kwalifikować ją jako porównawczą. Z uwagi na powyższe Zespół Orzekający stwierdził, ze przedmiotowa reklama jest reklamą porównawczą gdyż umożliwia rozpoznanie konkurenta lub usług oferowanych przez konkurenta.

Zespół Orzekający zwrócił uwagę, że zgodnie z normą art. 11 Kodeksu Etyki Reklamy:
1. Reklamy porównawcze są dopuszczalne, jeżeli służą interesom ożywionej konkurencji oraz informacji publicznej. Nie mogą jednak wprowadzać w błąd odbiorców reklamy.
(…)
4. Reklamy porównawcze muszą porównywać jedną lub więcej cech, o ile są one weryfikowalne. Wśród tych cech może się znajdować również cena.
(…)
6. Reklama o charakterze porównawczym nie może w nieuzasadniony sposób, sprzeczny z postanowieniami Kodeksu, a w szczególności z treścią ust. 1, 2 i 5 używać pełnej lub
skróconej firmy, nazwy, symbolu graficznego lub innych oznaczeń indywidualizujących, przynależnych zgodnie z prawem do innego podmiotu oraz wykorzystywać jego dobrego imienia. Reklama porównawcza, poprzez użyte w niej środki wyrazu, nie może dyskredytować lub ośmieszać konkurenta oraz dotyczących go okoliczności, stawiając w złym świetle jego osobę lub produkt.

Zespół Orzekający dopatrzył się w przedmiotowej reklamie naruszenia art. 11 ust. 1 i uznał, że reklama porównawcza może wprowadzać w błąd odbiorców reklamy sugerując, iż u konkurencyjnego operatora „można nieźle utknąć”.
Zespół Orzekający dopatrzył się w przedmiotowej reklamie naruszenia art. 11 ust. 4 i uznał, że w reklamie nie dokonano porównania jednej lub więcej cech, które byłyby weryfikowalne.
Zespół Orzekający dopatrzył się w przedmiotowej reklamie naruszenia art. 11 ust. 6 i uznał, że przedmiotowa reklama porównawcza, poprzez użyte w niej środki wyrazu może dyskredytować lub ośmieszać konkurenta informując, że konkurencyjny operator jest „passé”.

Jednocześnie, Zespół Orzekający oddalił zarzut naruszenia normy art. 10 ust.1 b) wskazując, że informacja zawarta w reklamie, iż abonent płaci 14,50 zł co 30 dni przez 3 miesiące była prawdziwa.

W związku z powyższym, na podstawie pkt 37 ust. 1) lit c) Regulaminu Rozpatrywania Skarg Zespół Orzekający orzekł jak w pkt 1 uchwały.

Zgodnie z pkt.50 Regulaminu Rozpatrywania Skarg z dnia 4 listopada 2014r., stronom przysługuje prawo do odwołania się od uchwały Zespołu Orzekającego w terminie 10 dni od daty doręczenia uchwały. Podstawę odwołania mogą stanowić wyłącznie nowe fakty i dowody, nieznane zainteresowanej stronie w dacie podjęcia przez Zespół Orzekający uchwały.