Uchwała Nr ZO 64/13 w sprawie reklamy firmy Sopharma Warszawa Sp. z o.o.

Uchwała Nr ZO 64/13 z dnia 23 maja 2013 roku Zespołu Orzekającego w sprawie sygn. Akt: B/02/13

1. Zespół Orzekający Komisji Etyki Reklamy, działającej przy Związku Stowarzyszeń Rada Reklamy, w składzie:

1) Dawid Borowiec — przewodniczący,
2) Krystyna Jarosz — członek,
3) Marta Macke — członek,

na posiedzeniu w dniu 23 maja 2013 roku, po rozpatrzeniu skargi o sygnaturze akt B/02/13 złożonej, na podstawie pkt. 7 Regulaminu Rozpatrywania Skarg, przez Johnson&Johnson Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, (dalej: Skarżący), przeciwko Sopharma Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Skarżony), dotyczącej reklamy w formie marketingu bezpośredniego (ulotki)

postanawia uznać, że w reklamie powinny być wprowadzone zmiany, aby reklama nie naruszała norm Kodeksu Etyki Reklamy.

2. Zespół Orzekający ustalił, co następuje:

Do Komisji Etyki Reklamy wpłynęła skarga o sygn. B/02/13.
Przedmiotem skargi była reklama w formie marketingu bezpośredniego (ulotki) produktu leczniczego o nazwie Tabex.

Skarżący złożył skargę i uczestniczył w posiedzeniu.
Skarżący w prawidłowo złożonej skardze podniósł, iż:

W ocenie Johnson&Johnson Poland sp. z o.o. (dalej „J&J”) hasła:
„leczy uzależnienie od nikotyny w 25 dni”
„Rzuć palenie w 25 dni”
„Tabex® to lek od lat polecany przez lekarzy pacjentom zdecydowanym zerwać z nałogiem nikotynowym” („Hasła”)
to przykład przekazu reklamowego, który jest sprzeczny z prawem i dobrymi obyczajami. W szczególności, Hasła są przykładem reklamy wprowadzającej w błąd i przez to sprzecznej z przepisami o reklamie zawartymi w ustawie z dnia 6 września 2001 roku Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2001, Nr 126, poz. 1381 z późn. zm.) oraz w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), a także naruszają postanowienia art. 8 oraz art. 10 lit. a Kodeksu Etyki Reklamy.
Skarżący podniósł, iż postulat, aby przekaz reklamowy nie wprowadzał w błąd jest jednym z fundamentalnych postulatów prawa i elementem dobrych obyczajów. Nawet prawdziwe informacje mogą być formułowane w sposób nierzetelny, nieścisły lub tendencyjny. Każda reklama, ale zwłaszcza reklama leków, powinna więc operować takimi przekazami, które są sformułowane w sposób precyzyjny, rzetelny i obiektywny. Tym bardziej, jeśli przekaz reklamowy o leku dotyczy jego skuteczności. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zakazuje prowadzenia reklamy wprowadzającej w błąd i mogącej przez to wpłynąć na decyzje zakupowe klientów (art. 16 ust. l pkt 2 ustawy). Prawo farmaceutyczne stanowi, że reklama nie może wprowadzać w błąd i powinna prezentować produkt leczniczy obiektywnie (art. 55 ust. 1 ustawy). W szczególności, zakazane są treści reklamowe, które zapewniają, że przyjmowanie leku gwarantuje właściwy skutek (art. 55 ust. 2 pkt 2). Ponadto reklama produktów leczniczych kierowana do publicznej wiadomości nie może polegać na odwoływaniu się do zaleceń osób znanych publicznie, naukowców, osób posiadających wykształcenie medyczne lub farmaceutyczne lub sugerujących posiadanie takiego wykształcenia (art. 55 ust. 1 pkt 2).
Skarżący wskazał, że jak wynika z CHPL, a co powtarzają hasła stosowane przez Producenta Tabex na etykietach produktowych, TABEX oferuje terapię trwającą 25 dni. Jak każda terapia, również terapia z TABEX nie musi zakończyć się sukcesem. O możliwych porażkach w terapii jest obszernie mowa w CHPL. Producent w swoim przekazie reklamowym używa sformułowania „leczenie” w sposób jednoznaczny. Jednoznaczność takiego przekazu wzmacnia użycie w tej samej reklamie słowa „rzuć”. Z punktu widzenia przeciętnego konsumenta słowo „leczenie” nie jest utożsamiane z czasem trwania terapii, ale kojarzy się jednoznacznie z „wyleczeniem”. Podobnie użycie hasła „rzuć palenie” które kojarzy się z zaprzestaniem nałogu. Skarżący zaznaczył, iż Producent używa innego przekazu na opakowaniach – odnoszącego się wyraźnie do okresu „terapii” (zgodnie z twierdzeniami zawartymi w CHPL), zaś w innych przekazach (ulotka, strona internetowa), gdzie hasło „leczy w 25 dni” występuje obok hasła „rzuć palenie w 25 dni” jest zamierzonym przez Producenta tendencyjnym przekazem sugerującym uzyskanie skutku w postaci „wyleczenia w 25 dni/rzucenia nałogu”. Tym bardziej, iż sukces samej terapii nie jest tak oczywisty, jak zakwestionowane slogany.
Skarżący oświadczył, iż powyższe argumenty zostały zaprezentowane Producentowi pismem z dnia 15 listopada 2012 roku. W odpowiedzi na zawarte w piśmie zarzuty, pełnomocnik Producenta poinformował, iż reklama była skierowana do profesjonalistów i jest zgodna z CHPL, w związku z czym nie uznaje zarzutów J&J za zasadne ( pismo J&J z 15.11.2012 r. oraz pismo Sopharma z 27.11.2012). Skarżący zaznaczył, iż hasło „leczy palenie w 25 dni” znajduje się w materiałach dostępnych publicznie (plakaty w aptekach, ulotki, POSy). Nie jest więc prawdą, iż jest to slogan skierowany jedynie do osób zajmujących się obrotem produktami leczniczymi. Także spotkanie w dniu 10 stycznia 2012 roku nie przyniosło efektów oczekiwanych przez J&J. Pełnomocnik Sopharma podtrzymał swoje dotychczasowe twierdzenia i hasło „leczy palenie w 25 dni” jest nadal rozpowszechniane, co więcej jest rozpowszechniane wspólnie z hasłem „rzuć palenie w 25 dni”, które jednoznacznie sugeruje skuteczność terapii. Co więcej hasło „rzuć palenie w 25 dni” to także nazwa domeny internetowej dotyczącej produktu leczniczego Tabex.
Skarżący wskazał, iż zgodnie z istniejącymi badaniami sukces terapii preparatem Tabex (lub innym zawierającym cytyzynę) nie jest tak oczywisty, jak wynika z ww. haseł, a mianowicie: poziom abstynencji po 3-12 miesiącach od zakończenia terapii wahał się od 13,8% do 70%. Ostatnie badanie wymienione w załączonej do niniejszej skargi publikacji zostało przeprowadzone w 2005 roku w Polsce i wskazywało, iż odsetek nie palaczy po 3 miesiącach od zakończenia terapii był na poziomie 27,5%, zaś po 12 miesiącach zaledwie 13,8%. Zatem twierdzenie, iż Tabex „leczy uzależnienie od nikotyny w 25 dni”, czy też „rzuć palenie 25 dni” w sposób sugerujący zerwanie z nałogiem wprowadza w błąd przeciętnego konsumenta, co do właściwości produktu. Ponadto w sposób sprzeczny z postanowieniami Kodeksu Etyki Reklamy wykorzystuje ich brak doświadczenia oraz wiedzy.
Sprzeczne z przepisami prawa (art. art. 55 ust. 1 pkt 2 prawo farmaceutyczne) jest także hasło „Tabex® to lek od lat polecany przez lekarzy pacjentom zdecydowanym zerwać z nałogiem nikotynowym”. Istotą ograniczenia wskazanego w ustawie jest zapewnienie racjonalnego spożycia leków. Jak czytamy w komentarzu do Prawa Farmaceutycznego osoby wymienione w tymże artykule, z racji zawodu, który wykonują, obdarzone są szczególnym zaufaniem społecznym, które nie powinno być nadużywane w reklamie leków. Instrumentalne wykorzystywanie ich w reklamie leków szkodziłoby w dłuższej perspektywie ich wiarygodności i wizerunkowi społecznemu. Słusznie więc ustawodawca unijny, a za nim polski, przeciwdziała takiej sytuacji (tak M. Kondrat Komentarz Prawo Farmaceutyczne, ABC 2009). Tym samych twierdzenie, że lek jest polecany przez lekarzy nadużywa zaufanie odbiorców, wykorzystując ich brak doświadczenia i wiedzy, czym jednocześnie narusza postanowienia art. 8 kodeksu etyki reklamy.
Mając na uwadze powyższe Skarżący wniósł o podjęcie uchwały zakazującej rozpowszechniania
następujących haseł:
„leczy uzależnienie od nikotyny w 25 dni”
„Rzuć palenie w 25 dni”
„Tabex® to lek od lat polecany przez lekarzy pacjentom zdecydowanym zerwać z nałogiem nikotynowym”,
w jakikolwiek sposób, także w formie nazwy domeny internetowej.

Skarżony złożył pisemną odpowiedź na skargę i uczestniczył w posiedzeniu.

Skarżony w odpowiedzi na skargę, poinformował, iż nie zgadza się z zarzutami sformułowanymi na podstawie skargi, w szczególności nie podziela stanowiska, jakoby przedmiotowa reklama produktu leczniczego Tabex, była sprzeczna z art. 8 i art. 10 lit. a) Kodeksu Etyki Reklamy (zwany dalej „KER”).

Wobec powyższego, zgodnie z pkt 37 ust. 1 lit. b) regulaminu rozpatrywania skarg z dnia 16.05.2012 r., Skarżony wniósł o oddalenie skargi z uwagi na brak faktu naruszenia norm KER.

Tytułem uzasadnienia Skarżony wskazał, że zgodnie z art. 8 KER, reklama nie może nadużywać zaufania odbiorcy, ani też wykorzystywać jego braku doświadczenia lub wiedzy. Art. 10 lit. a) KER stanowi z kolei, że reklamy nie mogą wprowadzać w błąd jej odbiorców, w szczególności do istotnych cech, w tym właściwości, składu, metody, daty produkcji, przydatności, ilości, pochodzenia (w tym geograficznego) reklamowanego produktu.

Skarżony zauważył, iż żaden z opisów kwestionowanej reklamy nie narusza w/w artykułów KER, w szczególności reklama nie nadużywa zaufania jej odbiorców, ani nie wprowadza w błąd co do istotnych właściwości reklamowanego produktu.

Zdaniem Skarżonego, wbrew subiektywnym twierdzeniom Skarżącego, hasło „Leczy uzależnienie od nikotyny w 25 dni” oraz „Rzuć palenie w 25 dni” zawarte w reklamie produktu leczniczego Tabex jest zgodne z prawem oraz z danymi zawartymi w Charakterystyce Produktu Leczniczego („CHPL”). W CHPL produktu Tabex wskazano, iż „czas leczenia to 25 dni” oraz że Jedno opakowanie leku Tabex (100 tabletek) wystarcza na pełną terapię”. Jako wskazanie do stosowania ujęto „leczenie uzależnienia od nikotyny”. Biorąc pod uwagę powyższe dane z CHPL, zakwestionowane hasła reklamowe są zgodne z CHPL i w związku z tym nie mogą wprowadzać w błąd odbiorców reklamy. Reklama produktów leczniczych nie może wprowadzać w błąd i informować niezgodnie z ich charakterystyką. Jeśli istota i redakcyjne ujęcie reklamy nie są adekwatne do treści zatwierdzonej w ustawowo wymaganym trybie Charakterystyki Produktu Leczniczego – tym samym na mocy art. 56 pkt 2 ustawy – Prawo Farmaceutyczne zabroniona jest taka reklama (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 czerwca 2008 r., VII SA/Wa 556/2008, LexPolonica nr 1914510, wyrok NSA z dnia 24 stycznia 2006 r., II OSK 421/2005, LexPolonica nr 398210).

A contrario, reklama produktu leczniczego, która jest zgodna z jego charakterystyką i adekwatna treściowo do CHPL produktu nie wprowadza w błąd odbiorców i nie jest zabroniona. Zdaniem Skarżonego nie sposób zatem podzielić argumentów Skarżącego, jakoby kwestionowane hasła reklamowe były sprzeczne z prawem, nieprecyzyjne, nierzetelne czy nieobiektywne. Wreszcie nie jest możliwe uznanie tych haseł, jako gwarancji właściwego skutku przyjmowania leku, co nietrafnie sugeruje skarżący.

Skarżony zauważył, że ani CHPL produktu, ani hasła reklamowe kwestionowane przez skarżącego nie zawierają w sobie treści, z której wynikałoby, że terapia musi zakończyć się sukcesem. Wnioskowanie Skarżącego, jakoby słowo „leczenie” użyte w zestawieniu ze słowem „rzuć” miało rzekomo kojarzyć się odbiorcom reklamy – i to w sposób jednoznaczny jak podkreśla Skarżący – ze słowem „wyleczenie”, które zawiera w sobie element gwarancyjny jest całkowicie błędne i nie zasługuje na uwzględnienie.

Zdaniem Skarżonego, już pobieżna wykładnia językowa obydwu sformułowań pozwala stwierdzić, że niosą one ze sobą zupełnie odmienne treści. O ile rzeczownik „wyleczenie” pozwala na interpretację jego treści jako zdarzenia, które niesie ze sobą skutek, o tyle użyte przez Sopharma Warszawa Sp. z o.o. słowo „leczenie” w żadnej mierze nie pozostawia odbiorcom pola do interpretacji, zgodnie z którą terapia produktem Tabex gwarantowała skutek w postaci rzucenia palenia.

Parafrazując i odnosząc się jednocześnie do drugiej części argumentacji Skarżącego, Skarżony stwierdził, że użycie w kwestionowanych hasłach czasownika niedokonanego „rzucać” w jego stanowczej formie „rzuć” w haśle „rzuć palenie w 25 dni” jest tak samo „tendencyjnym przekazem sugerującym uzyskanie skutku” (jak chciałby tego Skarżący), jak przekaz „pij mleko, będziesz wielki”. Zgodnie z treścią art. 55 ust. 2 pkt. 2 Prawa farmaceutycznego zwrot „gwarantuje właściwy skutek” – należy rozumieć jako zapewniający (dający gwarancję) właściwy rezultat czy wyniku. Słowo „gwarantuje” pochodzi od słowa „gwarantować”, które oznacza: „dawać gwarancję, ręczyć, zapewniać”. Słowo „gwarancja” w znaczeniu prawnym oznacza nic innego jak poręczenie, rękojmię, zapewnienie. Z kolei słowo „skutek” czyli „to co jest następstwem jakiegoś działania” inaczej oznacza: „wynik, rezultat, konsekwencję czegoś”. Ustawodawca w sformułowaniu „gwarantuje właściwy skutek” nie użył słowa „skuteczny” lecz słowa „skutek”. Pojęcia te nie mogą być utożsamiane. Słowo „skuteczny” jest przymiotnikiem i oznacza w języku polskim „dający pozytywne, pożądane rezultaty, wyniki, wywołujący oczekiwany skutek” używany w znaczeniu: „lekarstwo skuteczne na daną dolegliwość”. Natomiast słowo „skutek” to rzeczownik, który, jak już wyżej wskazano oznacza „wynik, rezultat”, (wyrok NSA z dnia 9 czerwca 2009 r., II GSK 962/2008, LexPolonica nr 2271698).

Idąc za sposobem wykładni NSA, Skarżony stwierdził, że Sopharma Warszawa Sp. z o.o. w żadnym z haseł kwestionowanych przez Skarżącego nie ma zwrotu, który chociażby pośrednio dawał gwarancję wystąpienia skutku w postaci rzucenia palenia.

Odnosząc się do zaprezentowanych przez Skarżącego badań skuteczności stosowania produktu Tabex, Skarżony wskazał, iż ze względu na zaprezentowane powyżej argumenty okoliczność rzeczywistej skuteczności produktu nie ma znaczenia dla oceny zgodności reklamy z postanowieniami KER. Ponadto Skarżony podniósł, iż nie jest możliwa weryfikacja danych prezentowanych przez Skarżącego i ustosunkowanie się do nich, albowiem Skarżący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Nie może być bowiem uznane za dowód wydruk pt. „Cystine for smoking cessation”, gdyż jest to jedynie artykuł naukowy zredagowany w jęz. angielskim, co dodatkowo uniemożliwia kompletne i rzetelne odniesienie się do jego treści i twierdzeń Skarżącego na niej opartych.

Wreszcie, nie jest możliwe czynienie zarzutu naruszenia przez hasło „Tabex to lek od lat polecany pacjentom zdecydowanym zerwać z nałogiem nikotynowym” art. 8 i 10 lit. a) KER ponieważ de facto nie wprowadza ono w błąd odbiorców reklamy ani tym bardziej nie nadużywa ich zaufania, czy wykorzystuje ich niewiedzę lub brak doświadczenia. Skarżony podkreślił, iż Tabex był sprzedawany od 1982 r. jako produkt leczniczy wydawany z przepisu lekarza. Dopiero w lipcu 2012 r. na mocy decyzji Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, nr 11R/ZD/3615/12 została zmieniona kategoria dostępności produktu leczniczego Tabex z produktu leczniczego wydawanego z przepisu lekarza (Rp) na produkt leczniczy wydawany bez przepisu lekarza (OTC).

Wobec powyższego, w opinii Skarżonego, nie można podzielić zdania Skarżącego, że w/w hasło nadużywa zaufanie odbiorców, wykorzystując ich brak doświadczenia i wiedzy; fakt rekomendowania przez lekarzy produktu leczniczego Tabex jest związany z tym, iż Tabex przez ponad 30 lat był produktem leczniczym dostępnym i dobrze sprzedającym się zarazem, wyłącznie „na receptę”. Stwierdzenie zatem, że Tabex, jest od lat polecany przez lekarzy” jest zatem prawdziwe i jako takie nie narusza art. 8 KER.

W związku z powyższym, rozstrzyganie o zgodności kwestionowanych haseł reklamowych z normami KER na obecnym etapie sprawy traci na swej aktualności i z tego względu Skarżony wniósł jak we wstępie.

3. Zespół Orzekający zważył co następuje:

Zespół Orzekający podzielił zarzut Skarżącego, uznając, że oceniana reklama narusza Kodeks Etyki Reklamy ponieważ zawiera sformułowanie „tabex to lek od lat polecany przez lekarzy pacjentom zdecydowanym zerwać z nałogiem nikotynowym”, które nie powinno być stosowane w reklamie z uwagi na przepisy ustawy prawo farmaceutyczne. Zgodnie z art. 55 ust. 1 pkt. 2) „reklama produktu leczniczego kierowana do publicznej wiadomości nie może polegać na:
(…)
2) odwoływaniu się do zaleceń osób znanych publicznie, naukowców, osób posiadających wykształcenie medyczne lub farmaceutyczne lub sugerujących posiadanie takiego wykształcenia.”.

Zespół Orzekający podzielił zarzut Skarżącego, uznając, że oceniana reklama narusza Kodeks Etyki Reklamy ponieważ zawiera sformułowanie „leczy uzależnienie od nikotyny w 25 dni”, które może wprowadzać konsumentów w błąd z uwagi na podany horyzont czasowy. Zgodnie z charakterystyką produktu leczniczego „Jedno opakowanie preparatu 100 tabletek wystarcza na pełną terapię. Czas leczenia to 25 dni. (…) Jeżeli rezultat terapii jest niezadowalający, należy przerwać leczenie i po upływie 2 do 3 miesięcy rozpocząć leczenie ponownie”, w związku z tym reklama nadużywa zaufania odbiorców i wykorzystuje ich brak doświadczenia lub wiedzy co do właściwości preparatu. Podsumowując, Zespół Orzekający podkreślił, że tak jednoznaczne stwierdzenie powinno być prezentowane w reklamie w sposób przejrzysty, zrozumiały i nie wprowadzający konsumentów w błąd.

Zespół Orzekający, oddalił zarzut Skarżącego, uznając, że oceniana reklama nie narusza Kodeksu Etyki Reklamy poprzez użycie w niej hasła „Rzuć palenie w 25 dni!”. Zespół Orzekający uznał, że hasło to jest jedynie zachętą do rzucenia palenia, a nie obietnicą, że konsumenci przyjmujący ten preparat rzucą palenie.

W związku z powyższym, na podstawie pkt 37 ust. 1) lit d) Regulaminu Rozpatrywania Skarg Zespół Orzekający orzekł jak w pkt 1 uchwały.

Zgodnie z pkt.50 Regulaminu Rozpatrywania Skarg z dnia 16 maja 2012r., stronom przysługuje prawo do odwołania się od uchwały Zespołu Orzekającego w terminie 10 dni od daty doręczenia uchwały. Podstawę odwołania mogą stanowić wyłącznie nowe fakty i dowody, nieznane zainteresowanej stronie w dacie podjęcia przez Zespół Orzekający uchwały.