Uchwała Nr ZO 81/11 w sprawie reklamy firmy VITADIRECT

Uchwała Nr ZO 81/11 z dnia 15 listopada 2011 roku Zespołu Orzekającego w sprawie sygn. Akt: K/102/11

1. Zespół Orzekający Komisji Etyki Reklamy, działającej przy Związku Stowarzyszeń Rada Reklamy, w składzie:

1) Andrzej Garapich — przewodniczący,
2) Agnieszka Tomasik-Walczak — członek,
3) Wojciech Piwocki — członek,

na posiedzeniu w dniu 15 listopada 2011 roku, po rozpatrzeniu skargi o sygnaturze akt K/102/11 złożonej, na podstawie pkt. 7 Regulaminu Rozpatrywania Skarg, przez konsumenta (bliższe dane w aktach sprawy), (dalej: Skarżący), przeciwko VITADIRECT Tomasz Kozłowski z siedzibą w Warszawie (dalej: Skarżony), dotyczącej reklamy telewizyjnej

postanawia uznać, że reklama narusza normy Kodeksu Etyki Reklamy.


2. Zespół Orzekający ustalił, co następuje:

Do Komisji Etyki Reklamy wpłynęła skarga o sygn. akt K/102/11.
Przedmiotem skargi była reklama telewizyjna plastrów Aikido.

Skarżący w prawidłowo złożonej skardze podniósł, iż „chciałbym zwrócić uwagę Rady Reklamy na powtarzaną w TVP reklamę „plastrów oczyszczających organizm Aikido”, którym przypisywane są cechy produktu leczniczego. Reklamy te odnoszą się do firmy VitaShop (Vitashop, ul. M. Sengera Cichego 1, 02-790 Warszawa, http://www.vitashop.pl, tel. 22-340 4409). Proszę zwrócić uwagę na stronę: http://www.vitashop.pl/store/product/Aikido, na której znajduje się także reklama tego produktu – analogiczna wyświetlana jest w telewizji. Powyższe zdaje się realizować znamiona niezgodnego z prawem wprowadzania do obrotu produktu, któremu przypisuje się właściwości lecznicze (podstawa prawna: art. 130 Ustawy Prawo farmaceutyczne, Dz.U. z 2008 r., Nr 45, poz. 271, z późn. zm.). Art. 130 tejże Ustawy mówi: „Kto wprowadzanemu do obrotu produktowi przypisuje właściwości produktu leczniczego, pomimo że produkt ten nie spełnia wymogów określonych w ustawie, podlega grzywnie.” Wątpliwe, by ww. plastry Aikido zostały dopuszczone w Polsce do obrotu jako produkty lecznicze przez Główny Inspektorat Farmaceutyczny. Zatem emisja ww. reklamy i wprowadzanie na rynek ww. plastrów może realizować znamiona naruszania zbiorowych interesów konsumentów. W kontekście art. 130 ww. Ustawy, wskazane jest również powiadomienie Prokuratury o możliwości popełnienia czynu zabronionego. Biorąc pod uwagę powyższe, niniejsze zawiadomienie jest wskazane i uzasadnione.”.

W czasie posiedzenia skargę przedstawiał i popierał arbiter-referent.

Wniósł o uznanie reklamy za sprzeczną z dobrymi obyczajami (art. 2 ust. 1 Kodeksu Etyki Reklamy) oraz zarzucił, że reklama nie była prowadzona w poczuciu odpowiedzialności społecznej oraz zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji.
Wniósł również o uznanie reklamy za niezgodną z art. 8 Kodeksu Etyki Reklamy, w myśl którego reklama nie może nadużywać zaufania odbiorcy, ani też wykorzystywać jego braku doświadczenia lub wiedzy.

Wniósł także o uznanie reklamy za sprzeczną z art. 10 ust.1 a) Kodeksu Etyki Reklamy, zgodnie z którym „reklamy nie mogą wprowadzać w błąd jej odbiorców, w szczególności w odniesieniu do:
a) istotnych cech, w tym właściwości, składu, metody, daty produkcji, przydatności, ilości, pochodzenia (w tym geograficznego) reklamowanego produktu;

Skarżony złożył pisemną odpowiedź na skargę i uczestniczył w posiedzeniu.

Działając na podstawie pkt. 25 Regulaminu Rozpatrywania Skarg z dnia 25 listopada 2010 r. w odpowiedzi na zawiadomienie z dnia 24 sierpnia 2011 r. oraz skargę konsumencką nr K/102/11, Skarżony podniósł zarzut braku naruszenia norm Kodeksu Etyki Reklamy.

Podnosząc powyższy zarzut, na podstawie pkt 37 ust. 1 lit. a) Regulaminu Rozpatrywania Skarg, Skarżony wniósł o:
– oddalenie skargi konsumenckiej nr K/102/11 z uwagi na brak faktu naruszenia norm Kodeksu Etyki Reklamy,
– przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów:

• Etykiety produktu,
• Raport z badań nr SH8120910/CHEM z dnia 03 września 2008r.,
• Karta Bezpieczeństwa Produktu z dnia 02 września 2008r.,
• Raport z badań nr SHFDO080705201FD z dnia 30 lipca 2008r.,
• Badania instrumentalne z dnia 24 lipca 2009r.,
• Oświadczenie Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 14 stycznia 2009r.,
• Oświadczenie Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 22 sierpnia 201 lr.

W odpowiedzi na skargę konsumencką nr K/102/11 w pierwszej kolejności Skarżony wskazał, iż reklamowany towar nie jest produktem leczniczym w rozumieniu ustawy z dnia 06 września 2001r. prawo farmaceutyczne. Zgodnie bowiem z art. 2 pkt 32 powoływanej ustawy, produktem leczniczym jest „substancja lub mieszanina substancji, przedstawiana jako posiadająca właściwości zapobiegania lub leczenia chorób występujących u ludzi lub zwierząt lub podawana w celu postawienia diagnozy lub w celu przywrócenia, poprawienia lub modyfikacji fizjologicznych funkcji organizmu poprzez działanie farmakologiczne, immunologiczne lub metaboliczne”. Zdaniem skarżonego oferowany przez niego towar nie posiada właściwości mających na celu zapobieganie, czy też leczenie chorób, dlatego też nie posiada on cech produktu leczniczego, w konsekwencji czego nie można go zaklasyfikować jako produkt leczniczy.

Skarżony zauważył, iż zarówno w literaturze, jak i orzecznictwie, w tym w orzeczeniu ETS w sprawie C-140/07 Red Rice przyjmuje się, iż „prawdopodobieństwo, że zażywanie produktu prowadzi do efektów terapeutycznych nie wystarczy, aby produkt kwalifikować jako leczniczy. Dla zakwalifikowania produktu jako leczniczego konieczne sa niezbite naukowe dowody potwierdzające działanie terapeutyczne.” (komentarz do art. 3a Prawa farmaceutycznego, pod redakcją prof. Dr hab. Leszek Ogiegło). W związku z powyższym nie każdy produkt wywołujący określony efekt fizjologiczny może zostać automatycznie zaklasyfikowany jako produkt leczniczy, aby dany produkt został uznany za produkt leczniczy musi wykazywać właściwości terapeutyczne, a okoliczność ta musi zostać potwierdzona obiektywnymi badaniami naukowymi.

Skarżony poinformował, iż przyjmuje się również, że ryzyko dla zdrowia, jakie niesie używanie produktu nie przesądza o jego leczniczym charakterze. Za taką interpretacją przemawia m. in. orzeczenie ETS z dnia 30 kwietnia 2009r. w sprawie C-27/08 BIOS Naturprodukte GmbH p. Saarland zgodnie z którym: „fakt, iż omawiany produkt stanowi ryzyko dla zdrowia, nie jest okoliczność, która mogłaby wskazywać, że produkt ten posiada działanie farmakologiczne.” O posiadaniu przez dany produkt właściwości leczniczych przesądza bowiem okoliczność, iż doszło do znaczącej zmiany funkcji fizjologicznych ludzkiego organizmu (komentarz do art. 3a Prawa farmaceutycznego, pod redakcją prof. Dr hab. Leszek Ogiegło). Taką interpretację przepisu art. 3a ustawy z dnia 06 września 2001 r. prawo farmaceutyczne przedstawia również orzeczenie ETS z dnia 30 kwietnia 2009r. w sprawie C-27/08 BIOS Naturprodukte GmbH p. Saarland zgodnie, z którym przyjmuje się, że „kryterium przydatności do odzyskania, poprawy lub zmiany funkcji fizjologicznych nie powinno prowadzić do zakwalifikowania jako produktu leczniczego wedle funkcji tego rodzaju produktów, które wprawdzie wpływają na organizm ludzki, jednak nie mają znaczących skutków fizjologicznych i w związku z tym w rzeczywistości nie modyfikują warunków funkcjonowania organizmu”. Z powołanego orzeczenia wynika również, że „produkt, w skład którego wchodzi substancja mająca przy użyciu w określonej dawce skutki fizjologiczne, nie stanowi produktu leczniczego wedle funkcji, gdy mając na uwadze dawkę substancji czynnych w normalnych warunkach stosowania, przedstawia on ryzyko dla zdrowia, jednak nie jest w stanie doprowadzić do odzyskania, poprawy lub zmiany funkcji fizjologicznych u ludzi”.

Niezależnie od powyższego Skarżony wskazał, iż w powoływanej przez konsumenta reklamie zamieszczonej na stronie internetowej http://vitashop.pl/store/product/Aikido nie posługuje się pojęciem produktu leczniczego, ani też nie wskazuje, iż towar ten posiada cechy produktu leczniczego.

Informacja ta nie wynika również z informacji zamieszczonych na etykiecie towaru, jak i z wyniku badań towaru, a także z oświadczenia Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów stwierdzającego, iż towar oferowany przez skarżonego jest bezpieczny. W związku z powyższym, z uwagi na jasność i czytelność przekazu reklamowego trudno uznać, iż konsument może zostać wprowadzony w błąd, co do właściwości i przeznaczenia produktu.

Co więcej, Skarżony wskazał, że w raporcie z badań nr SH8120910/CHEM z dnia 03 września 2008r. pod pozycją zatytułowaną „przeznaczenie” wyraźnie wskazano, iż towar oferowany przez skarżonego ma na celu „wchłanianie potu z podeszwy stopy.”. Cel przeznaczenia towaru potwierdza również pkt. I. Karta Bezpieczeństwa Produktu z dnia 02 września 2008r. Należy więc zauważyć, że towar ten nie może być uznany za produkt leczniczy, ma on bowiem na celu jedynie zachowanie efektu świeżych stóp.

Jednocześnie, w reklamie towaru, w opinii Skarżonego nie przypisuje się towarowi wartości leczniczych w rozumieniu art. 130 ustawy z dnia 06 września 2001 r. prawo farmaceutyczne. Na uwagę zasługuje fakt, iż reklama wyraźnie wskazuje, iż działanie oferowanego przez skarżonego towaru oparte jest na starożytnej chińskiej metodzie refleksologii. W literaturze podkreśla się, iż refleksologia jest metodą terapii holistycznej, polegająca na ucisku punktów znajdujących się na stopach. Zgodnie z powołaną teorią każdy z punktów znajdujących się na stopach odpowiada określonym narządom wewnętrznym bądź części ciała. Natomiast przez ucisk odpowiednich punktów może dojść do poprawienia krążenie krwi, a tym samym do stymulacji układu nerwowego, co ma ostatecznie doprowadzić do uregulowania funkcji ciała. (Refleksologia w leczeniu bólów kręgosłupa, Ann Gillanders, przełożenie Anna Bezpiańska-Oglęcka).

Zdaniem Skarżonego zaskarżona reklama nie narusza dobrych obyczajów oraz prowadzona była w poczuciu odpowiedzialności społecznej, a także zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji. Reklamowany przez Skarżonego towar nie stanowi produktu leczniczego, ani też nie wskazuje, iż towar ten posiada cechy produktu leczniczego.

Ponadto, zdaniem Skarżonego reklama nie nadużywa zaufania odbiorcy reklamy, ani też nie wykorzystuje jego braku doświadczenia, czy wiedzy, bowiem reklama nie posługuje się pojęciem produktu leczniczego, ani nie wskazuje, iż oferowany przez skarżonego towar ma cechy produktu leczniczego. Reklama wręcz wyraźnie podkreśla, iż działanie oferowanego towaru oparte jest na starożytnej chińskiej metodzie refleksologii.

Mając na uwadze powyższą argumentację, zdaniem Skarżonego w rozpoznawanej sprawie nie doszło do naruszenia art. 2 ust. 1, art. 8, jak i art. 10 ust. la) Kodeksu Etyki Reklamy, w związku z czym skarga konsumencka nr K/102/11 powinna zostać oddalona.

Jednakże, w razie uznania przez Skład Orzekający, że reklama narusza normy Kodeksu Etyki, Skarżący oświadcza, iż jest skłonny zastosować się do wskazań Składu Orzekającego w zakresie dokonania odpowiednich zmian w reklamie.


3. Zespół Orzekający zważył co następuje:

Zespół Orzekający uznał, że przedmiotowa reklama telewizyjna zawiera sformułowania wprowadzające w błąd np. „plastry regenerują ciało”, „zapewniają rezultaty”.

Z dostarczonej przez Skarżonego argumentacji nie wynika, że produkt posiada cechy przypisywane mu w reklamie. Wobec tego, aby nie wprowadzać konsumentów w błąd, nie można sugerować w reklamie właściwości których plastry nie posiadają. W szczególności nie można sugerować, że plastry działają na bezsenność, czy depresję.

Zespół Orzekający zwrócił uwagę, że zgodnie z kartą bezpieczeństwa produktu, przeznaczeniem plastrów jest wchłanianie potu z podeszwy stopy, dlatego produkt ten nie może być reklamowany jako produkt zawierający wartości lecznicze; ma on bowiem na celu jedynie zachowanie efektu świeżych stóp.

W związku z powyższym, na podstawie pkt 37 ust. 1) lit c) Regulaminu Rozpatrywania Skarg Zespół Orzekający orzekł jak w pkt 1 uchwały.


Zgodnie z pkt.50 Regulaminu Rozpatrywania Skarg z dnia 25 listopada 2010r., stronom przysługuje prawo do odwołania się od uchwały Zespołu Orzekającego w terminie 10 dni od daty doręczenia uchwały. Podstawę odwołania mogą stanowić wyłącznie nowe fakty i dowody, nieznane zainteresowanej stronie w dacie podjęcia przez Zespół Orzekający uchwały.