Uchwała Nr ZO 04/17 w sprawie reklamy firmy Jeronimo Martins Polska S.A.

Uchwała Nr ZO 04/17
z dnia 17 stycznia 2017 roku
Zespołu Orzekającego
w sprawie sygn. Akt:
K/110/16

1. Zespół Orzekający Komisji Etyki Reklamy, działającej przy Związku Stowarzyszeń Rada Reklamy, w składzie:

1) Paweł Wiśniewski – przewodniczący,
2) Zofia Sanejko – członek,
3) Andrzej Garapich – członek,

na posiedzeniu w dniu 17 stycznia 2017 roku, po rozpatrzeniu skargi o sygnaturze akt K/110/16 złożonej, na podstawie pkt. 7 Regulaminu Rozpatrywania Skarg, przez konsumenta (bliższe dane w aktach sprawy), (dalej: Skarżący), przeciwko reklamie internetowej Jeronimo Martins Polska S.A. z siedzibą w Kostrzynie (dalej: Skarżony)

postanawia oddalić skargę.

2. Zespół Orzekający ustalił, co następuje:

Do Komisji Etyki Reklamy wpłynęła skarga o sygn. K/110/16.
Przedmiotem skargi była reklama promująca akcję promocyjną „Zrób zakupy za min. 199 zł i odbierz 25 zł rabatu”.

Skarżąca w prawidłowo złożonej skardze podniosła, iż:
„opis reklamy: W sklepach Biedronka prowadzona była akcja promocyjna „Zrób zakupy za min. 199 zł i odbierz 25 zł rabatu”, dawała możliwość otrzymania bezpośredniego rabatu przy dokonaniu zakupów kwotę min. 199 zł, z zakupów tych nie wyłączono produktów leczniczych, co powodowało, że zakup leków był dodatkowo premiowany. Jak wynikało z §2 regulaminu promocji, z zakupów uprawniających do wzięcia udziału w Akcji Promocyjnej wyłączone są napoje alkoholowe, wyroby tytoniowe oraz produkty do początkowe żywienia.”
Treść skargi: Działania Biedronki w mojej ocenie naruszają art. 49 i art. 54 Kodeksu Etyki Reklamy. Godzą one w interes publiczny, którym w tym wypadku jest potrzeba unikania nadmiernego stosowania leków. Uważam, że stosowanie tego rodzaju reklamy i promocji jak opisane w niniejszym piśmie stanowią naruszenie zasad Kodeksu Etyki Reklamy poprzez promowanie pośrednio produktów leczniczych, co w myśl obowiązujących przepisów prawa jest zabronione i stanowi naruszenie dobrych obyczajów. Nadto działania podejmowane przez Biedronkę są reklamą w rozumieniu art. 52 prawa farmaceutycznego i pozostają w sprzeczności z art. 53 ust. 2 tej ustawy, ponieważ polegają na oferowaniu lub obiecywaniu jakichkolwiek korzyści w sposób bezpośredni w zamian za nabycie produktu leczniczego. Uważam, że zasadne jest zbadanie sprawy i ewentualnie podjęcie kroków w stosunku do reklamodawcy naruszającego powszechnie obowiązujące przepisy prawa i dopuszczającego się zachowania niezgodnego z postanowieniami Kodeksu Etyki Reklamy i przepisami Prawa Farmaceutycznego. Uważam, że nie powinno się tolerować zachowań, które w taki sposób reklamują produkty lecznicze. Niezależnie od przepisów prawa, trzeba mieć na uwadze negatywne jak i społeczne konsekwencje jakie takie działania mogą za sobą pociągać.
załącznik: 5807a8341b6f9-Rada Etyki Reklamy.pdf”. – pisownia oryginalna

W czasie posiedzenia skargę przedstawiał i popierał arbiter-referent.
Wniósł o uznanie reklamy za sprzeczną z art. 2 ust. 1 Kodeksu Etyki Reklamy, z uwagi na to, że reklama nie była prowadzona w poczuciu odpowiedzialności społecznej oraz zgodnie z dobrymi obyczajami.
Arbiter-referent wniósł również o uznanie reklamy za niezgodną z art. 49, w myśl którego:
„1. Promocje sprzedaży nie mogą być opracowane i przeprowadzone w sposób, który wprowadza odbiorców w błąd.
2. Projekt i przeprowadzenie promocji nie mogą prowokować lub przyzwalać na zachowania agresywne lub nielegalne, ani nie mogą w inny sposób pozostawać niezgodne z zasadami współżycia społecznego. Nie mogą one także zachęcać do działań godzących w interes publiczny.”.
Wniósł także o uznanie reklamy za sprzeczną z art. 54 Kodeksu Etyki Reklamy, w myśl którego „Promocje sprzedaży należy projektować i przeprowadzać, mając na uwadze zachowanie odpowiednich standardów bezpieczeństwa w zakresie, jaki jest niezbędny dla ochrony przed uszczerbkiem na zdrowiu uczestniczących w nich beneficjentów.”.

Skarżony nie uczestniczył w posiedzeniu.
Skarżony złożył pisemną odpowiedź na skargę o następującej treści:
„Działając w imieniu skarżonej Jeronimo Martins Polska S.A. z siedzibą w Kostrzynie (dalej „JMP” lub „Skarżona”) w odpowiedzi na Państwa pismo z dn. 05.12.2016r., które zostało doręczone JMP dn. 06.12.2016r. oraz na skargę konsumencką, złożoną za pośrednictwem strony internetowej, której przedmiotem jest uznanie reklamy promującej akcję promocyjną „Zrób zakupy za min. 199 zł i odbierz 25 zł rabatu” (dalej jako „Skarga”) za sprzeczną z art. 2, art. 49 oraz art. 54 Kodeksu Etyki Reklamy, niniejszym wnoszę o oddalenie skargi w całości jako bezzasadnej.

Uzasadnienie
Do Biura Rady Reklamy wpłynęła skarga konsumenta na reklamę akcji promocyjnej „Zrób zakupy za min. 199 zł i odbierz 25 zł rabatu”. W treści skargi konsument zarzucił JMP naruszenie art. 49 i art. 54 Kodeksu Etyki Reklamy wskazując, iż: „ (…) Działania Biedronki w mojej ocenie naruszają art. 49 i art. 54 Kodeksu Etyki Reklamy. Godzą one w interes publiczny, którym w tym wypadku jest potrzeba unikania nadmiernego stosowania leków. Uważam, że stosowanie tego rodzaju reklamy i promocji jak opisane w niniejszym piśmie stanowią naruszenie zasad Kodeksu Etyki Reklamy poprzez promowanie pośrednio produktów leczniczych, co w myśl obowiązujących przepisów prawa jest zabronione i stanowi naruszenie dobrych obyczajów. Nadto działania podejmowane przez Biedronkę są reklamą w rozumieniu art. 52 prawa farmaceutycznego i pozostają w sprzeczności z art. 53 ust. 2 tej ustawy, ponieważ polegają na oferowaniu lub obiecywaniu jakichkolwiek korzyści w sposób bezpośredni w zamian za nabycie produktu leczniczego (….)
W piśmie z dnia 05 grudnia 2016 roku Biuro Rady Reklamy poinformowało JMP o przekazaniu skargi do rozpatrzenia przez Zespół Orzekający Komisji Etyki Reklamy, formułując jednocześnie zarzut naruszenia przez JMP art. 2, art. 49 oraz art. 54 Kodeksu Etyki Reklamy.
Na wstępie poczynionych rozważań JMP wskazuje, iż zarzuty formułowane przez arbitra- referenta na podstawie przedmiotowej skargi konsumenckiej ograniczają się jedynie do przytoczenia konkretnych artykułów Kodeksu Etyki Reklamy, w precyzują one w jaki sposób konkretne działanie miałoby naruszać przywołany przepis Kodeksu Etyki Reklamy. Arbiter-referent nie wskazał na jakiej podstawie wnosi uznanie reklamy za sprzeczną z wyżej powołanymi regulacjami Kodeksu Etyki, nie przedstawił również żadnego wywodu, z którego wynikałoby w jakim zakresie istnieją podstawy do stwierdzenia naruszenia przez JMP ww. postanowień Kodeksu Etyki.

Z powyższych względów ustosunkowanie się do zarzutów skargi przez Skarżoną pozostaje w istocie rzeczy nader utrudnione. Skarżona pragnie podkreślić, iż w przedstawionym stanie faktycznym wyrażenie opinii co do stwierdzeń generalnych podniesionych przez skarżącego bez precyzyjnego odniesienia do treści skarżonej reklamy uniemożliwia skarżonej podjęcie skutecznej merytorycznej obrony. Niemniej jednak, podejmując próbę ochrony swoich interesów Skarżona w niniejszym piśmie odniesie się do każdego zarzutu z osobna, wykazując, iż w stanie faktycznym niniejszej sprawy są one bezzasadne i jako takie nie zasługują na uwzględnienie.

I.
Podnoszony przez skarżącego zarzut jakoby działanie JMP opisane w treści Skargi „promowało produkty lecznicze”, a w konsekwencji naruszało art. 53 ust. 2 ustawy z dnia 06 września 2001 roku Prawo farmaceutyczne (Dz. U. 2001, Nr 126, poz. 1382 ze zm. – dalej jako „Ustawa”) poprzez „oferowanie lub obiecywanie jakichkolwiek korzyści w sposób bezpośredni w zamian za nabycie produktu leczniczego” nie znajduje podstaw w obowiązujących przepisach.

Przede wszystkim należy stanowczo podkreślić, iż JMP nie skierowało do swoich klientów żadnej informacji, która reklamowałaby, bądź chociażby miała na celu promowanie produktów leczniczych czy też informowanie o ich sprzedaży. Szczególnie błędnym jest twierdzenie, jakoby w reklamie będącej przedmiotem skargi została zawarta informacja o produktach leczniczych, a zwłaszcza zachęcenie do ich zażywania. Składający Skargę z reklamy o następującej treści: „A tymczasem w Biedronce bezpośredni rabat natychmiastowe oszczędności jeśli zrobisz zakupy za minimum 199 zł otrzymasz 25 zł rabatu” wywodzi wnioski o naruszeniu zakazu reklamy produktów leczniczych. Zdaje się on przy tym zupełnie pomijać fakt, iż w przedmiotowej sytuacji reklama w ogóle w swojej treści nie odnosiła się do produktów leczniczych, nie odwoływała się do nich, ani nawet nie wskazywała nazwy żadnego z nich. Tym samym nie sposób przyjąć, aby działanie JMP opisane w treści Skargi promowało produkty lecznicze. Przedmiotem reklamy objętej Skargą była promocja akcji pod nazwą „Zrób zakupy za min. 199 zł, a otrzymasz 25 zł rabatu” prowadzonej przez JMP. W żadnym jednak wypadku wspomniana reklama nie miała na celu promowanie produktów leczniczych, co potwierdza choćby sama jej treść.

Co więcej, akcja promocyjna będąca przedmiotem reklamy nie zakładała istnienia skonkretyzowanej listy produktów, za których zakup w rzeczywistości klient otrzymałby rabat w wysokości 25 zł. Skarżona nie wyszczególnia zatem produktów leczniczych jako specjalnej kategorii produktów, za które przyznawany był rabat. Nie ma zatem żadnych uzasadnionych podstaw twierdzenie zawarte w treści Skargi jakoby działanie JMP stanowiło naruszenie tak ww. przepisów Ustawy, jak i postanowień Kodeksu Etyki Reklamy. Twierdzenia te pozostają w pełni bezzasadne.
Jednocześnie podkreślenia w tym miejscu wymaga fakt istnienia licznego orzecznictwa, które w jednoznaczny sposób definiuje pojęcie „reklamy produktu leczniczego” na gruncie powołanych przez autora Skargi przepisów Ustawy. Skarżona przedstawia jedynie kilka z dość licznych tez orzeczeń sądów powszechnych oraz sądów administracyjnych, wskazujące, iż reklama produktów leczniczych musi być połączona z bezpośrednio wyrażoną zachętą do stosowania tych produktów:
1. „(…) do uznania określonej działalności za reklamę produktu leczniczego konieczne jest, aby informacja była połączona z zachętą do stosowania tego produktu leczniczego” – wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 czerwca 2008 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 199/08 .
2. „Przedmiotem reklamy po myśli art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego powinien być produkt leczniczy. Oznacza to, że reklama winna się koncentrować na charakterystyce produktu leczniczego, a nie na charakterystyce jego substancji czynnej (nawet przy dopuszczeniu możliwości jej publikacji), gdyż w przeciwnym razie nie spełnia wymogów z art. 52 ust. 7″ – wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 14 września 2005 r. w sprawie o sygn. akt I ACa 149/05.
3. „Aby uznać działalności za reklamę produktu leczniczego musi ona polegać na przekazaniu informacji dotyczącej produktu z jednoczesnym zachęcaniem do jego stosowania – czyli musi to być informacja opisująca produkt leczniczy w sposób zachęcający do jego stosowania, przekazywana w celu zwiększenia liczby przepisanych recept, dostarczenia, sprzedaży lub konsumpcji” – wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 03 października 2007 r. w sprawę o sygn. akt VII Sa/Wa 1157/07.

Mając zatem na względzie wskazane przez Skarżoną okoliczności, w szczególności treść samej reklamy, jak również przywołane orzecznictwo sądów w zakresie pojęcia „reklamy produktów leczniczych”, należy bezsprzecznie stwierdzić, iż działanie JMP opisane w Skardze nie były reklama produktów leczniczych. a co za tym idzie nie stanowiły naruszenia art. 53 ust. 2 Ustawy. Wbrew twierdzeniom autora Skargi, Skarżona nie naruszyła przepisów powszechnie obowiązującego prawa.
Jeśli działanie JMP nie stanowiło reklamy produktów leczniczych, nie można uznać, iż w jakikolwiek sposób zachęcało ono klientów do zakupu leków. Jak zostało bowiem podkreślone w przytocznych tezach orzecznictwa, immanentną cechą reklamy produktu leczniczego pozostaje zachęcanie do jego spożywania. Powyższe wyklucza zatem twierdzenia autora Skargi jakoby JMP zachęcało swoich klientów do zażywania leków (produktów leczniczych).

II.
Nie sposób zgodzić się także z kolejnym zarzutem sformułowanym przez arbitra-referenta w przedmiocie naruszenia przez JMP art. 2 Kodeksu Etyki Reklamy poprzez prowadzenie działań w sprzeczności z poczuciem odpowiedzialności społecznej oraz z zasadami uczciwej konkurencji.

A. ODPOWIEDZIALNOŚĆ SPOŁECZNA.
JMP jako druga co do wielkości firma w Polsce czuje się podmiotem odpowiedzialnym społecznie i w związku z tym jest bardzo aktywna w tym obszarze. W szczególności Skarżona prowadzi znaczną ilość akcji promujących m.in. zdrowy styl życia, w tym zasady zdrowego żywienia (projekt „Śniadanie daje moc” oraz projekt „Zielona Kraina”), popiera inicjatywy społeczne, często inicjuje akcje mające na celu podnoszenie jakości życia w Polsce (projekt w zakresie czytelnictwa „Piórko” – nagroda literacka Biedronka, projekt „Akademia Młodych Orłów” promujący sport wśród najmłodszych, współpraca z UNICEF oraz z WWF). Ponadto JMP podejmuje również działania mające na celu ochronę środowiska poprzez wprowadzanie ekologicznych rozwiązań w działalności całej organizacji, czy też organizowanie zbiórki odpadów. JMP stale dąży do zapewnienia swoim pracownikom idealnych warunków pracy tj. do bycia wzorowym pracodawcą (szeroki wachlarz programów socjalnych dla pracowników oraz ich rodzin, np. „Do szkoły z Biedronką”, „Hello Biedronka”, „Wakacje z Biedronką”).
Nie można przy tym pominąć faktu, iż JMP w związku z wyżej opisaną szeroką działalnością społeczną otrzymało wiele prestiżowych nagród przyznawanych przez opiniotwórcze media oraz instytucje wyspecjalizowane w obszarze CSR. Na dowód powyższego Skarżona załącza do niniejszego pisma folder pt. „Odpowiedzialny Biznes sieci Biedronka” przedstawiający szczegółowo podejmowane przez nią działania wraz z ich opisem oraz wskazujący liczne wyróżnienia JMP w tym obszarze (Załącznik nr 1).

W świetle powyższych wyjaśnień, a także mając na względzie fakt, iż opisane w skardze działanie JMP było zgodne z obowiązującymi przepisami prawa, bowiem nie stanowiło niedozwolonej reklamy produktów leczniczych (vide argumentacja przedstawiona w pkt I niniejszego uzasadnienia), należy stwierdzić, iż zarzut naruszenia art. 2 Kodeksu Etyki Reklamy pozostaje chybiony i bezpodstawny.

C. ZASADY UCZCIWEJ KONKURENCJI.
W stanie faktycznym niniejszej sprawy brak jest również uzasadnienia dla zarzutu sprzeczności działań JMP z zasadami uczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. 2003, Nr 153, poz. 1503 ze zm. – dalej „uznk”) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak zostało podniesione powyżej działanie Skarżonej pozostaje zgodne zarówno z prawem, jak i z dobrymi obyczajami. Autor skargi nie wykazał przy tym, aby działanie JMP zagrażało naruszeniu interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. Co więcej, Skarżona podkreśla, iż reklama będąca przedmiotem Skargi z całą pewnością nie zagrażała interesom klientów. Świadczy o tym przede wszystkim przejrzysty i zrozumiały regulamin promocji, jak i przekaz reklamowy nie budzący wątpliwości. Skarżona nie zachęcała klientów do zakupu produktów leczniczych, nie zachwalała tych produktów w treściach kierowanych do klientów Skoro zatem działanie JMP nie stanowiło niedozwolonej reklamy produktów leczniczych, nie sposób przyjąć, aby naruszała ona interes konsumentów..
Niestety zarówno arbiter-referent, jak i skarżący nie wskazali na jakiej podstawie zarzucają JMP czyn nieuczciwej konkurencji, ograniczając się jedynie do generalnego stwierdzenia, iż doszło do takiego czynu. Nie wskazano również podstaw ani znamion rzekomego czynu nieuczciwej konkurencji. Z uwagi na powyższe możliwość podjęcia przez JMP skutecznej obrony przed tak sformułowanym zarzutem jest znacząco utrudniona.

III
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez JMP art. 49 Kodeksu Etyki Reklamy również należy stwierdzić, iż zarzut ten jest bezzasadny i jako taki pozbawiony oparcia w merytorycznym uzasadnieniu.
Po raz kolejny wspomnieć należy, iż warunki promocji, do której odnosiła się reklama będąca przedmiotem Skargi nie były skomplikowane i zostały w sposób jasny i niebudzący wątpliwości przekazane klientom. Ponadto warunki te znalazły swoje odzwierciedlenie w regulaminie promocji, który został sporządzony w sposób przejrzysty i czytelny dla konsumenta. Promocja nie była objęta konkretnie wskazanymi produktami, takiego wymienienia nie zawierały również komunikaty kierowane do klientów oraz sam regulamin promocji. Tym samym bardzo dalekie od rzeczywistości jest stwierdzenie jakoby akcja promocyjna „ Zrób zakupy za min. 199 zł i odbierz 25 zł rabatu” prowokowała lub przyzwalała na zachowania agresywne lub nielegalne, bądź zachęcała do działań godzących w interes publiczny. W szczególności, co warte podkreślenia, przedmiotowa reklama nie zachęcała klientów do nabywania produktów leczniczych, nie sposób również uznać, aby jej treść mogła godzić w interes publiczny.

IV
Ustosunkowując się do ostatniego zarzutu w postaci naruszenia art. 54 Kodeksu Etyki Reklamy polegającego na przeprowadzeniu promocji bez zachowania standardów bezpieczeństwa w zakresie, jaki jest niezbędny dla ochrony przed uszczerbkiem na zdrowiu uczestniczących w niej beneficjentów należy stwierdzić, iż zarzut ten nie znajduje oparcia w stanie faktycznym niniejszej sprawy.
Przede wszystkim w treści samej Skargi, jak również w treści zarzutów sformułowanych przez arbitra-referenta nie zostało wskazany na czym w jaki sposób działanie JMP miałoby naruszać standardy bezpieczeństwa. Przy tak ogólnym stwierdzeniu niepopartym żadnymi konkretnymi twierdzeniami ani okolicznościami, Skarżona nie jest w stanie ustosunkować się dostawianego zarzutu. Promocja przeprowadzona przez JMP, jak już wyżej wskazano, polegała na zrobieniu zakupów za kwotę min. 199 zł, w związku z tym niezwykle ciężko jest wysnuć z warunków promocji grożące dla zdrowia klientów niebezpieczeństwo. Na marginesie podkreślić należy jedynie, iż zarówno wszystkie sklepy sieci Biedronka, jak i praca w tych sklepach zostały zorganizowane zgodnie z zasadami bezpieczeństwa wynikającymi z powszechnie obowiązujących przepisów prawa. W kwestii produktów sprzedawanych w sklepach Biedronka również należy wskazać, iż ze względu na obowiązujące przepisy prawa każdy produkt jest badany pod względem jego jakości nie tylko przez wewnętrzny dział jakości produktu powołany przez JMP, ale również przez właściwe inspekcje.

Reasumując, nie ma żadnych podstaw do stwierdzenia, aby JMP swoim działaniem naruszyła art. 2, art. 49 oraz art. 54 Kodeksu Etyki Reklamy. Powyższe zarzuty nie mają również odzwierciedlenia w stanie faktycznym niniejszej sprawy. Z uwagi na powyższe wnoszę jak na wstępie.
Załącznik: „Odpowiedzialny Biznes sieci Biedronka” – pisownia oryginalna

3. Zespół Orzekający zważył co następuje:

Zespół Orzekający stwierdził, że przedmiotowa reklama nie narusza norm Kodeksu Etyki Reklamy zarzucanych przez Skarżącą i uznał, że reklama nie zawiera treści naruszających dobre obyczaje.
Zespół Orzekający nie dopatrzył się w przedmiotowej reklamie, aby promocja sprzedaży była opracowana lub przeprowadzona w sposób, który wprowadza odbiorców w błąd.
Zespół Orzekający nie stwierdził również w reklamie treści naruszających standardy bezpieczeństwa w zakresie, jaki jest niezbędny dla ochrony przed uszczerbkiem na zdrowiu uczestniczących w nich beneficjentów.

W związku z powyższym, na podstawie pkt 37 ust. 1) lit b) Regulaminu Rozpatrywania Skarg Zespół Orzekający orzekł jak w pkt 1 uchwały.

Zgodnie z pkt.50 Regulaminu Rozpatrywania Skarg z dnia 4 listopada 2014r., Stronom przysługuje prawo do odwołania się od uchwały Zespołu Orzekającego w terminie 10 dni od daty doręczenia uchwały. Podstawę odwołania mogą stanowić wyłącznie nowe fakty i dowody, nieznane zainteresowanej stronie w dacie podjęcia przez Zespół Orzekający uchwały.