Uchwała Nr ZO 128/12 w sprawie reklamy firmy Nivea Polska Sp. z o.o.

Uchwała Nr ZO 128/12 z dnia 13 listopada 2012 roku Zespołu Orzekającego w sprawie sygn. akt: B/05/12

1. Zespół Orzekający Komisji Etyki Reklamy, działającej przy Związku Stowarzyszeń
Rada Reklamy, w składzie:

1) Andrzej Garapich— przewodniczący,
2) Igor Kaleński — członek,
3) Melania Popiel — członek,

na posiedzeniu w dniu 13 listopada 2012 roku, po rozpatrzeniu skargi o sygnaturze akt B/04/12 złożonej, na podstawie pkt. 7 Regulaminu Rozpatrywania Skarg, przez Unilever Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (bliższe dane w aktach sprawy), (dalej: Skarżący), przeciwko Nivea Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: Skarżony), dotyczącej reklamy zewnętrznej typu billboard

postanawia

uznać, że w reklamie powinna być wprowadzona zmiana, aby reklama nie naruszała norm Kodeksu Etyki Reklamy

2. Zespół Orzekający ustalił, co następuje:

Do Komisji Etyki Reklamy wpłynęła skarga o sygnaturze akt B/05/12.
Przedmiotem skargi była reklama zewnętrznej typu billboard szamponu do włosów marki Nivea. W reklamie wykorzystano hasło reklamowe „Najlepsza Formuła w Historii”.

Skarżący w prawidłowo złożonej skardze poinformował, że w reklamie zewnętrznej typu billboard stanowiącej przedmiot skargi, prezentowana jest nowa linia kosmetyków do włosów Nivea. W reklamie prezentowane jest hasło: „WYPRÓBUJ NAJLEPSZĄ W HISTORII FORMUŁĘ DO PIELĘGNACJI WŁOSÓW”, a w lewym dolnym rogu reklamy umieszczony jest przypis w gwiazdce: „OD NIVEA”.

Podobne hasła reklamowe prezentowane są w reklamie telewizyjnej, która stanowi przedmiot odrębnej skargi.

Na wstępie Skarżący wskazał, że z analizy logicznej treści ww. haseł reklamowych, wynika że przekaz ten oznacza, że firma Nivea ma w swojej ofercie kosmetyki do pielęgnacji włosów zawierające „najlepszą formułę w historii” biorąc pod uwagę wszystkie kosmetyki do pielęgnacji włosów, wszystkich producentów w historii. Tekst w gwiazdce/przypisie: „OD NIVEA” wskazuje bowiem, na pochodzenie produktów („OD NIVEA”).

Mając na uwadze takie znaczenie hasła reklamowego, należy stwierdzić, że Nivea Polska Sp. z o.o. nie jest uprawniona do zawierania tak kategorycznych twierdzeń w swoich reklamach. Chyba, że Nivea Polska Sp. z o.o. dysponuje dowodami na potwierdzeni, że w swych kosmetykach posiada najlepszą formułę do pielęgnacji włosów w historii. Mając na uwadze fakt, że przeprowadzenie takiego porównania, na podstawie rzetelnych kryteriów, do wszystkich kosmetyków, wszystkich producentów w historii, byłoby zadaniem mało prawdopodobnym, Skarżący założył, że Nivea Polska Sp. z oo. takich badań nie posiada, zatem nie jest uprawniona do używania ww. zapewnienia w swoich reklamach.

Zdaniem Skarżącego, taki przekaz reklamowy jest zatem nieprawdziwy i wprowadzający konsumentów w błąd. Co stanowi naruszenie: art. 10 Kodeksu Etyki Reklamy, art. 16 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 5 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 roku o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym w zw. z art. 66 Kodeksu Etyki Reklamy Ponadto użycie ww. haseł reklamowych powoduje nadużycie zaufania odbiorcy reklamy ( naruszenie art. 8 Kodeksu Etyki Reklamy.).
W opinii Skarżącego, tak sformułowane hasła reklamowe powodują bowiem wywołanie u konsumenta niezgodnego z rzeczywistym stanem rzeczy wyobrażenia — przeciętny konsument, myśli, że nowa linia kosmetyków do pielęgnacji włosów zawiera najlepszą formułę w historii kosmetyków, A takie mylne wywołanie u konsumenta wyobrażenia o innowacyjności tego produktu, może niewątpliwie wpłynąć na podjęcie przez niego decyzji o nabyciu tego produktu. Z punktu widzenia przeciętnego klienta kosmetyków do pielęgnacji włosów, jest znaczącą różnica,, gdy kosmetyk posiada najlepszą formułę, jaka została zastosowana w kosmetyku kiedykolwiek wcześniej biorąc pod uwagę tylko kosmetyki tej marki, czy kosmetyki wszystkich marek na rynku. Innowacyjność w tym pierwszym przypadku, jest o wiele mniej znacząca i nie ma takiej siły przyciągania klienteli jak innowacyjność najlepsza w historii kosmetyków.
Prawdopodobnie Nivea Polska Sp. z o.o., podnosić będzie, że treść haseł reklamowych można interpretować w sposób dwojaki i treść tych haseł wraz z tekstem zamieszczonym „w gwiazdce” oznacza właśnie „najlepszą formułę w historii Nivea”, Jeżeli zatem intencją Nivea Polska Sp. z o.o. było poinformowanie konsumentów, o tym, że Nivea ma aktualnie w swojej ofercie, produkty do pielęgnacji włosów, które posiadają najlepszą formułę w historii kosmetyków Nivea, to sama treść głównego hasła powinna być zmieniona tak, aby nie wprowadzała odbiorców w błąd, że porównanie odnosi się do wszystkich kosmetyków, wszystkich producentów w historii. W tym celu nie powinno stosować się odniesieniu w gwiazdce, nawet gdyby tekst umieszczony w gwiazdce zawierał w sobie jasną informację, że hasło dotyczy historii kosmetyków Nivea.

Tekst umieszczany w gwiazdce/diclaimerze, zgodnie z utrwaloną praktyką, służy zazwyczaj do przedstawienia źródeł odpowiednich badań, które potwierdzałyby prawdziwość hasła reklamowego, doprecyzowanie tego hasła lub podania szczegółów oferty (patrz. Uchwała KER z dnia 13 września 2011, K/81/11, www.radareklamy.pl) czy promocji prezentowanej w reklamie, i takich też informacji spodziewa się przeciętny konsument widząc tekst umieszczony „w gwiazdce”. Tekst umieszczony W przypisie nie może natomiast służyć zupełnej zmianie znaczenia tego hasła reklamowego.
W takim przypadku mielibyśmy bowiem do czynienia z typową sytuacją wprowadzenia konsumentów w błąd poprzez rozpowszechnianie prawdziwych informacji w sposób mogący wprowadzić konsumentów w błąd (naruszenie: art. 10 Kodeksu Etyki Reklamy. art. 16 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (patrz Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, E.Nowińska, M.du Vall, Warszawa, 2010, s. 296) oraz art 5 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 roku o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym w iw. z art. 66 Kodeksu Etyki Reklamy) oraz nadużyciem zaufania odbiorcy reklamy ( naruszenie art 8 Kodeksu Etyki Reklamy). Jak to zostało bowiem wyjaśnione w doktrynie, wprowadzenie w błąd może zostać wywołane także przez przekaz prawdziwy, ale niepełny lub zbyt ogólnikowo sformułowany lub wieloznaczny. A zamieszczenie tekstu w przypisie, który zmieniałby znaczenie głównego hasła ma właśnie taką postać.
W tym miejscu Skarżący przytoczył pogląd Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zawarty w wyroku z dnia 19 maja 2005 roku (wyrok SOKiK z dnia 19 maja 2005 roku, XVII Ama 11/2004, Dziennik Urzędowy Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, 2005 nr 2). Przedmiotem, zainteresowania Sądu była reklama prasowa podmiotu oferującego sprzedaż mieszkań. Reklamy te zawierały szereg informacji dotyczących oferty, jednakże cena mieszkania za m2 była uwypuklona i rzucająca się w oczy. Przy czym podane było, że cena jest ceną netto. Sąd stwierdził, że reklama zawierająca taką nierzetelną informację jest wprowadzająca w błąd, gdyż konsument ma prawo znać cenę towaru, a nie obliczać ją sam. Tak jak w wyżej opisanej reklamie mieszkań istotną informacją w tej reklamie była cena mieszkania, tak w reklamie Nivea najbardziej znaczącą informacją jest innowacyjność produktu. Idąc tokiem rozumowania Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, przeciętny konsument powinien być poinformowany o takiej istotnej właściwości produktu w sposób jasny i reklamodawca nie powinien wymuszać na konsumencie dokonywania procesu myślowego, w celu „odgadnięcia” prawdziwego przekazu reklamowego czyli wczytywania się w tekst zamieszczony w gwiazdce.
Ponadto Skarżący przytoczył także pogląd Komisji Etyki Reklamy dotyczący posługiwania się w reklamach „gwiazdkami”. W uchwale K/84/11 z dnia 4 października 2011 roku dotyczącej reklamy sieci telefonicznej TMobile, KER trafnie wskazała, że reklama nadużywa zaufania odbiorców, gdyż tekst odczytywany przez lektora, nie jest tożsamy z treścią reklamy pojawiającą się na ekranie Zatem nawet gdyby reklamodawca zawarł w tzw. „gwiazdce” tekst informujący o tym, że innowacyjność dotyczy historii kosmetyków Nivea, to nadal hasło wypowiadane przez lektora miałoby inne znaczenie, bo tekst „w gwiazdce” nie byłby odczytywany. Przy czym Skarżący wskazał, że przeciętny konsument często słucha reklamy, nie koncentrując się na jej stronie wizualnej — np. w trakcie trwania bloku reklamowego wychodzi do innego pomieszczenia, zajmuje się innymi czynnościami itp.
Co więcej. Skarżący przytoczył opinię angielskiej Advertising Standards Authority (rozstrzygnięcia takie mogą mieć wpływ na ocenę zgodności reklam z Kodeksem Etyki Reklmy, w związku z tym, że zarówno ASA jak i Rada Reklamy należy do tego samego zrzeszenia samoregulacyjnego EASA — Alliance). zawartą w uchwale z dnia 5 stycznia. 2011 roku, dotyczącej reklamy samochodów Vauxall (Complaint ReF: 135305, www.asa.org.uk), że niedopuszczalne jest zmienianie głównego przekazu zwartego w reklamie („the main body of the ad”) poprzez umieszczanie wyjaśnienia w gwiazdce, zmieniającego warunki oferty.
Mając na uwadze powyższe, Skarżący składa niniejszą skargę z prośbą o jej rozpatrzenie. Jednocześnie Skarżący wniósł o:
1. uznanie, że reklama zewnętrzna kosmetyków do pielęgnacji włosów Nivea zawierająca hasło: „WYPRÓBUJ NAJLEPSZEJ W HISTORII FORMUŁY DO PIELĘGNACJI WŁOSÓW”, narusza normy Kodeksu Etyki Reklamy;
2. uznanie, że reklama zewnętrzna kosmetyków do pielęgnacji włosów Nivea zawierająca hasło: „WYPRÓBUJ NAJLEPSZEJ W HISTORII FORMUŁY DO PIELĘGNACJI WŁOSÓW”, jest wprowadzająca konsumentów w błąd oraz nadużywa zaufanie odbiorcy reklamy;
3. uznanie, że w reklamie zewnętrznej kosmetyków do pielęgnacji włosów Nivea zawierającej hasło: „WYPRÓBUJ NAJLEPSZEJ W HISTORII FORMUŁY DO PIELĘGNACJI WŁOSÓW”, powinny być wprowadzone zmiany, w taki sposób, aby usunąć naruszenia norm Kodeksu Etyki Reklamy, szczególności poprzez zmianę treści hasła „WYPRÓBUJ NAJLEPSZEJ W HISTORII FORMUŁY DO PIELĘGNACJI WŁOSÓW” poprzez przeredagowanie tego hasła reklamowego, tak aby zgodnie z zasadami logiki, z samej treści hasła, bez przypisów i gwiazdek, wynikało, że Nivea oferuje produkty do pielęgnacji włosów z najlepszą formułą w historii kosmetyków Nivea.

Skarżony złożył odpowiedź na skargę i uczestniczył w posiedzeniu.

Skarżony na wstępie zaznaczył, że w odpowiedzi na roszczenia skierowane do Nivea Polska Sp. z o.o. przez Unilever bezpośrednio odpowiedzieliśmy również bezpośrednim listem.

W odpowiedzi, kierując się wolą polubownego zakończenia sporu zapowiedzieliśmy zmianę treści przekazu słownego poprzez umieszczenie w reklamie w odnośniku napisu „w historii NIVEA zamiast „od NIVEA”, zgodnie z sugestią Unilever.

W swojej skardze Unilever zarzuca, że reklama wprowadza w błąd ponieważ jej prawdziwy przekaz jest czytelny dopiero w połączeniu z treścią odnośnika NIVEA. Skarżony nie zgadza się z zarzutami i wnosi o oddalenie skargi z następującym uzasadnieniem.
Centralnym przekazem reklamy jest prezentacja nowej formuły w pielęgnacji włosów wdrożonej w produktach NIVEA, Słowny przekaz w reklamie podkreśla, że chodzi o nową — najlepszą — formułę zastosowaną w historii NIVEA. W tym celu NIVEA zastosowała typową formę odnośnika graficznego w postaci gwiazdki który jest stosowany powszechnie na rynku, w tym przez Unilever. Zwyczajowo przyjętą rolą odnośnika jest to, że konkretyzuje, uściśla lub rozwija treść przekazu. Analogicznie do przypisu w dziele literackim czy naukowym W reklamie odnośnik precyzuje, że w historii oznacza historię produktów NIVEA. Sensem użycia odnośnika w każdej reklamie jest uzupełnienie czy konkretyzacja treści przekazu. Taki sens podkreśla sam Unilever, który podaje przykłady odnośników wskazujących na wyniki badań. Wymyślony na użytek niniejszego pisma przykładowy przekaz „Polacy kochają truskawkowe dezodoranty” z odnośnikiem „wg badania na 100 mieszkańcach Warszawy” zmienia przecież treść przekazu. Podobnie jak każdy tego typu odnośnik.
Dlatego zarzut, że dopiero w efekcie użycia odnośnika odbiorca rozumie całość przekazu reklamowego, można postawić każdej reklamie używającej odnośnik. W ocenie Skarżonego, ani reklama traktowana całościowo ani jej przekaz słowny nie wprowadzają odbiorców w błąd ani nie są innymi postaciami niedozwolonej reklamy. W szczególności Skarżony nie zgadza się z zarzutem Skarżącego, że sposób zastosowania „gwiazdki” jest nietypowy lub mylący, bowiem jest niezgodny z „utrwaloną praktyką”. Nie wiemy jaką utrwaloną praktykę” Unilever miał na myśli ani na jakiej podstawie orzekał o spodziewanych oczekiwaniach konsumentów. Unilever nie podał żadnych danych ani wyników badań na potwierdzenie swoich tez. Nie ma skatalogowanych prawnie czy inaczej jednoznacznie ustalonych sposobów użycia odnośnika w postaci „gwiazdki”.

Zdaniem Skarżonego, jeśli można mówić o zwyczajowym użyciu „gwiazdki” to tylko w roli odnośnika, który konkretyzuje, uściśla lub rozwija treść przekazu. W takiej roli gwiazdka” została użyta w reklamie. Dlatego nie zachodzi sytuacja z orzeczenia Rady Reklamy z 13.09.2011r., do którego odwołuje się Unilever. Przekaz zawarty w reklamie nie jest bowiem ani niepełny, zbyt ogólnikowo sformułowany lub wieloznaczny”. Wsparty treścią odnośnika przekaz ten w sposób jednoznaczny i konkretny wskazuje, że chodzi o historię produktów NIVEA. Równie nieadekwatne są przykłady orzecznicze dotyczące warunków finansowych konkretnych transakcji z konsumentami (jak sprzedaż mieszkań czy samochodów). Cena towaru z natury rzeczy jest tak konkretnym i wrażliwym elementem oferty (reklamy), że nie można jej porównać z reklamową prezentacją ogólnej innowacyjności produktu.
Ocena, że istnieje ryzyko wprowadzenia konsumentów błąd i reklama narusza prawo czy dobre obyczaje, jest zatem subiektywnym przekonaniem Unilever.

W piśmie datowanym na 26 października 2012 Skarżony poinformował Skarżącego o zamiarze zmiany tekstu wykorzystywanego jako przypisu do reklamy („w gwiazdce”) z „od Nivea” na „w historii Nivea”, bez podania jakichkolwiek dalszych szczegółów, daty zmiany, zakresu zmienionej reklamy etc.

Skarżący podtrzymał swoje wcześniejsze stanowisko i uznał, że zmiana samego przypisu (w gwiazdce) nie zmienia charakteru reklamy. Reklama, zmieniona zgodnie z zapowiedzią Nivea Polska Sp. z o.o., pozostanie reklamą wprowadzającą w błąd i powodującą nadużycie zaufania odbiorców reklamy. Jak rozumie Skarżący, zmieniona reklama miałaby posługiwać się w głównym, uwypuklonym haśle marketingowym (wielkimi literami na bilbordzie) sformułowaniem: „WYPRÓBUJ NAJLEPSZĄ W HISTORII FORMUŁĘ DO PIELĘGNACJI WŁOSÓW”, a w dolnym rogu bilbordu miałby pojawić się przypis małymi literami („w gwiazdce”) „w historii Nivea”. Skarżący podtrzymał argumentację o niedopuszczalności modyfikacji głównego hasła reklamowego w drodze przypisu w gwiazdce. Skarżący wniósł o rozpatrzenie skargi i podjęcie uchwały zgodnie z wnioskami sformułowanymi we wniosku Unilever Polska Sp. z o.o. z dnia 9 października 2012 r.

3. Zespół Orzekający zważył co następuje:

Zespół Orzekający podzielił zarzuty Skarżącego, uznając, że przedmiotowa reklama narusza Kodeks Etyki Reklamy poprzez wprowadzanie konsumentów w błąd i wykorzystywanie ich braku doświadczenia lub wiedzy.

Zdaniem Zespołu Orzekającego gwiazdka została użyta w sposób nieodpowiedni — użycie gwiazdki powinno mieć na celu doprecyzowanie przekazu reklamowego, a nie zmianę znaczenia głównego hasła. Zdaniem Zespołu Orzekającego, sytuacja w której gwiazdka zmienia znaczenie claim-u reklamowego budzi nieufność w stosunku do reklamy, gdyż dopiero analiza informacji zawartej w disclaimerze wyjaśnia, że chodzi o najlepszą formułę w historii firmy NIVEA, a nie w historii kosmetyków do pielęgnacji włosów.

W ocenie Zespołu Orzekającego, w przedmiotowej reklamie zewnętrznej należy doprecyzować zwrot „WYPRÓBUJ NAJLEPSZĄ W HISTORII FORMUŁĘ DO PIELĘGNACJI WŁOSÓW” w taki sposób aby przekaz nie wprowadzał konsumentów w błąd i jasno informował, że jest to najlepsza formuła do włosów w historii firmy Nivea.

W związku z powyższym, na podstawie pkt 37 lit d) Regulaminu Rozpatrywania Skarg Zespół Orzekający orzekł jak w pkt 1 uchwały.

Zgodnie z pkt.50 Regulaminu Rozpatrywania Skarg z dnia 16 maja 2012r., stronom przysługuje prawo do odwołania się od uchwały Zespołu Orzekającego w terminie 10 dni od daty doręczenia uchwały. Podstawę odwołania mogą stanowić wyłącznie nowe fakty i dowody, nieznane zainteresowanej stronie w dacie podjęcia przez Zespół Orzekający uchwały.