Uchwała Nr ZO 45/16 w sprawie reklamy firmy Żywiec-Zdrój S.A.

Uchwała Nr ZO 45/16
z dnia 2 czerwca 2016 roku
Zespołu Orzekającego
w sprawie sygn. Akt:
B/03/15

1. Zespół Orzekający Komisji Etyki Reklamy, działającej przy Związku Stowarzyszeń
Rada Reklamy, w składzie:

1) Mikołaj Janicki – przewodniczący,
2) Marta Macke – członek,
3) Marcin Kozłowski – członek,

na posiedzeniu w dniu 2 czerwca 2016 roku, po rozpatrzeniu skargi o sygnaturze akt B/03/15 złożonej, na podstawie pkt. 7 Regulaminu Rozpatrywania Skarg, przez „Polskie Zdroje Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” Sp. k. z siedzibą w Warszawie, (dalej: Skarżący), przeciwko Żywiec-Zdrój S.A., z siedzibą w Cięcinie (dalej: Skarżony), dotyczącej reklamy telewizyjnej

postanawia
uznać, że w reklamie należy wprowadzić zmiany, aby usunąć naruszenie normy art. 2 ust. 1, art. 8 i art. 10 ust.1 a) Kodeksu Etyki Reklamy.

2. Zespół Orzekający ustalił, co następuje:

Do Komisji Etyki Reklamy wpłynęła skarga o sygnaturze akt B/03/15.
Przedmiotem skargi była reklama telewizyjna napoju gazowanego „Żywiec Zdrój gaz z sokiem”.

Skarżący uczestniczył w posiedzeniu.

Skarżący w prawidłowo złożonej skardze podniósł:
„Działając w imieniu Skarżącego „Polskie Zdroje Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” Sp. k. z siedzibą w Warszawie (pełnomocnictwo w aktach), w odpowiedzi na wezwanie z dnia 23 grudnia 2015 r. do zmodyfikowania skargi z dnia 18 grudnia 2015 r. poprzez wybranie jednego nośnika, oświadczam, że precyzuję skargę w ten sposób, że ograniczam ją do reklamy telewizyjnej.

UZASADNIENIE

18 grudnia 2015 r. Skarżący złożył skargę do Komisji Etyki Reklamy na działania reklamowe spółki Żywiec Zdrój S.A., dotyczące produktu „Żywiec Zdrój gaz z sokiem”. 23 grudnia 2015 r. Skarżący został wezwany do zmodyfikowania skargi (mail Rady Reklamy z 23 grudnia 2015 r., godz. 10:17 AM). Pismem z 4 stycznia 2016 r. Skarżący odwołał się od wyżej powołanego zarządzenia arbitra-referenta. Decyzją z dnia 2 marca 2016 r. Prezydium Komisji Etyki Reklamy nie uwzględniło wyżej wymienionego odwołania, o czym Skarżący został powiadomiony pismem z dnia 7 marca 2016 r., nadanym tego samego dnia.
W związku z powyższym Skarżący podtrzymuje wszystkie twierdzenia zawarte w skardze z dnia 18 grudnia 2015 r., ograniczając jej zakres do reklamy telewizyjnej.
W skarżonej reklamie powielana jest wprowadzająca odbiorców w błąd informacja, że produkt „Żywiec Zdrój gaz z sokiem” jest nowością oraz że stanowi „unikalne połączenie najwyższej jakości gazowanej wody źródlanej z sokiem owocowym.” Taka treść przekazu, wynika z warstwy wizualnej spotu reklamowego, pokazującej poszukiwanie naturalnego źródła czystej, górskiej wody oraz dodanie do niej jedynie soku z przekrojonej cytryny, który to przekaz został uzupełniony tekstem czytanym przez lektora: „Żywiec Zdrój połączył po raz pierwszy to co najlepsze z natury z gazem i z sokiem z cytryny „.

Skarżona reklama:
1. wprowadza w błąd odbiorców co do istotnych cech reklamowanego produktu, w tym jego właściwości i składu, co stanowi naruszenie Art. 10 ust. 1 pkt a) Kodeksu Etyki Reklamy;

2. wykorzystuje brak wiedzy odbiorcy, co stanowi naruszenie Art. 8 tegoż Kodeksu;

a w konsekwencji także:

3. jest sprzeczna z dobrymi obyczajami, prowadzona wbrew poczuciu odpowiedzialności społecznej oraz zasadom uczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie Art. 2 ust. 1 Kodeksu.

Reklamowany produkt jest przedstawiany, jako:
– unikalna nowość – połączenie źródlanej wody gazowanej oraz soku z cytryny – poprzez używane wprost stwierdzenie: „Żywiec Zdrój połączył po raz pierwszy to co najlepsze z natury z gazem i z sokiem z cytryny”.;
– woda – m.in. poprzez wywołanie mylnego wrażenia, że reklamowany produkt to jedynie woda z sokiem (bohater filmu reklamowego napełnia kubek górską wodą wprost z wodospadu, rozkrawa na pół cytrynę i dopowiada: „Jeszcze cytryna i gotowe”, a także poprzez upodobnienie zewnętrznego wyglądu produktu do znanej od lat odbiorcom wody „Żywiec Zdrój” (bardzo podobnie wyglądająca butelka i logo wody „Żywiec Zdrój”).
Każde z tych twierdzeń jest nieprawdziwe i wprowadza odbiorców w błąd. Reklamowany produkt nie jest bowiem ani unikalnym połączeniem wody i naturalnego soku z owoców, ani nie jest wodą.
Na rynku od lat są bowiem oferowane słodzone napoje gazowane, takie jak Fanta, Sprite, Mirinda itp. Nie ma tu zatem żadnego elementu unikalności, ani nowości. Nikomu także nie przychodzi do głowy, aby spożywanie takich napojów kojarzyć ze spożywaniem wody.
Sam Producent na tylnej etykiecie Produktu określa go jako „Napój gazowany” (zdjęcie etykiety Produktu „Żywiec Zdrój gaz z sokiem” – Załącznik Nr 4 do skargi). Jego składniki nie tylko zmieniają, ale wręcz likwidują pozytywne właściwości wody, na bazie której napój został wyprodukowany, zmieniając tym samym ich znaczenie i wpływ na zdrowie człowieka (zdjęcie etykiety Żywiec Zdrój gaz z sokiem – Załącznik Nr 4 do skargi; Opinie dietetyka Justyny Markowskiej „Jakie śmieci piją dzieci” – Załącznik Nr 7 oraz „Dlaczego woda smakowa to nie woda” – Załącznik Nr 8 do skargi).
Działanie firmy Żywiec Zdrój w skarżonej reklamie polega na wywołaniu chaosu informacyjnego związanego z nazewnictwem poszczególnych jej produktów. Napój będący przedmiotem skarżonej reklamy to zupełnie inna kategoria produktów niż wody butelkowane, do których chciałby upodobnić go jego producent, ze szkodą dla konsumentów i producentów wody. Reklamowanie słodzonego napoju , jako wyłącznie wody z dodatkiem naturalnego soku i nie informowanie o tak wysokiej zawartości cukru (7,3 g/100 ml ! ), który nie występuje przecież w wodzie, ani w soku z cytryny, jest sprzeczne z zasadą prowadzenia działań reklamowych w poczuciu odpowiedzialności społecznej, wyrażonej w Art. 2 ust. 1 Kodeksu. Skarżący podtrzymuje w tym zakresie szersze uzasadnienie zawarte w treści skargi z dnia 18 grudnia 2015 r.
Z powyższych względów złożenie niniejszej skargi jest uzasadnione i konieczne.”- pisownia oryginalna

Skarżony uczestniczył w posiedzeniu.

Skarżony złożył pisemną odpowiedź na skargę i wskazał co następuje:
„Działając jako pełnomocnik Żywiec-Zdrój S.A. (dalej jako: „Spółka” lub „Skarżony”), na podstawie pełnomocnictwa z dnia 4 kwietnia 2016 r. (pełnomocnictwo w aktach sprawy), w odpowiedzi na skargę z dnia 18 grudnia 2015 r. na działania reklamowe Spółki dotyczące produktu „Żywiec Zdrój gaz z sokiem” (dalej jako: „Skarga”), wniesioną przez spółkę „Polskie Zdroje spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” sp. k. (dalej, również jako: „Skarżący”), a następnie zmodyfikowaną pismem Skarżącego z dnia 21 marca 2016 r. odnośnie wybrania jednego nośnika reklamowego (tj. reklamy telewizyjnej), na podstawie pkt. 25 Regulaminu Rozpatrywania Skarg (dalej jako: „Regulamin”) przedkładam niniejszą odpowiedź wraz z uzasadnieniem oraz wnoszę o:
1. odrzucenie skargi z uwagi na brak legitymacji Skarżącego do jej wniesienia;
2. ewentualnie, na wypadek nieodrzucenia Skargi, o oddalenie Skargi w całości z uwagi na brak naruszenia norm Kodeksu Etyki Reklamy (dalej, również jako: „Kodeks”) oraz pełną zgodność skarżonego przekazu reklamowego z przepisami powszechnie obowiązującego prawa;
3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do niniejszego pisma, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu.
UZASADNIENIE
PODSTAWOWE WNIOSKI
• Na wstępie należy wyrazić wątpliwość co do przysługiwania legitymacji Skarżącego do złożenia przedmiotowej Skargi. Jak bowiem stanowi pkt 9 Regulaminu Rozpatrywania Skarg (dalej jako: „Regulamin”) przed Komisją Etyki Reklamy (dalej jako: „KER”), „Skargi, wnoszone przez przedsiębiorców, pozostające w związku z prowadzoną przez nich działalnością gospodarczą, składa się w formie pisemnej, na formularzu stanowiącym załącznik nr 1 do regulaminu. Skarżący nie produkuje obecnie produktów analogicznych do tych objętych Skargą, jednocześnie, – jak niżej zostanie udowodnione – konsumenci nie traktują tego typu produktów jako substytucyjnych względem naturalnych wód mineralnych, czy też źródlanych, które znajdują się w ofercie Skarżącego, i nie nabywają ich zamiast naturalnych wód mineralnych (źródlanych). Złożona przez Skarżącego Skarga nie pozostaje zatem w związku z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą, a tym samym, w opinii Skarżonego, powinna podlegać odrzuceniu. Związek z działalnością w opinii Skarżonego — należy bowiem utożsamiać z sytuacją, w której istnieje powiązanie (wywierany jest wpływ) pomiędzy przedmiotem skargi, a przedmiotem działalności Skarżącego. Założeniem, które stoi za instytucją uregulowaną w pkt. 9 Regulaminu, jest by skarżący przedsiębiorcy nie wytaczali spraw in abstracto, oderwanych od ich działalności gospodarczej, co może mieć miejsce w sytuacji zaciekłej wali rynkowej, motywowanej różnymi czynnikami, a nie samą relacją konkurencyjności rozumianą sensu stricto.
• Skarżący nie wykazał spełnienia przesłanek naruszenia Art. 10 ust. 1 pkt a) oraz Art. 8 i Art. 2 ust. 1 Kodeksu Etyki Reklamy:
— Po pierwsze, za bezzasadny należy uznać zarzut Skarżącego odnoszący się do rzekomego wprowadzania w błąd odbiorców poprzez użycie słów „po raz pierwszy” w zakresie połączenia źródlanej wody gazowanej oraz soku z cytryny. Kontekst w jakim to sformułowanie zostało użyte w zakwestionowanej reklamie (,,Żywiec Zdrój połączył po raz pierwszy…,”) jasno bowiem wskazuje, iż „unikalność” odnosi się do faktu, iż przedmiotowy napój stanowi „nowość”/„unikalny produkt” w zbiorze produktów ograniczonych ofertą Skarżonego, a nie pośród wszystkich dostępnych na rynku napojów gazowanych.
— Bezzasadny jest również zarzut rzekomego wprowadzania konsumentów w błąd poprzez wywoływanie mylnego wrażenia, że reklamowany produkt to jedynie woda z sokiem. Twierdzenia Skarżącego, iż z zachowania bohatera filmu reklamowego, który — po długiej i męczącej pieszej wędrówce po górach — napełnia kubek górską wodą wprost z wodospadu, rozkrawa na pół cytrynę i dopowiada: „Jeszcze cytryna i gotowe” można wyprowadzić wniosek, iż oferowany produkt składa się wyłącznie z wody z sokiem, należy uznać za bezpodstawne i nielogiczne w kontekście powszechnie stosowanych konwencji używanych przy kreacjach reklamowych oraz z perspektywy racjonalnego odbiorcy przekazu reklamowego.
— Nie mają również zdolności do wprowadzania w błąd sformułowania użyte w spocie reklamowym oraz na opakowaniach, tj. „napój gazowany” na bazie wody źródlanej z Mirosławca”, czy „połączenie wody gazowanej z sokiem”, bowiem zgodnie z rzeczywistością wskazują one na charakter oraz właściwości produktów Skarżonego, będących przedmiotem niniejszego postępowania. Zamierzeniem Skarżonego nie było bowiem zaoferowanie odbiorcom samej li tylko wody źródlanej, a nowego produktu, na który składa się będąca jego „surowcem” woda źródlana, sok cytrynowy oraz inne składniki, które – z natury rzeczy ograniczonej czasowo i koncepcyjnie telewizyjnej kampanii reklamowej — nie mogły zostać explicite wymienione. Skarżony jest w pełni świadomy, iż napój będący przedmiotem skarżonej reklamy należy do innej kategorii produktów niż wody mineralne, czy źródlane i jasno poinformował o tym konsumentów. Poniekąd rację ma zatem Skarżący, twierdząc, że „Nikomu także nie przychodzi do głowy, aby spożywanie takich napojów kojarzyć ze spożywaniem wody”. Wskazane oznaczenia są zresztą powszechnie używane przez przedsiębiorców mających w swojej ofercie zarówno „naturalne wody mineralne” czy „wody źródlane”, jak i „napoje gazowane”, czy też „wody smakowe” i konsumenci są świadomi ich znaczenia;
Co więcej, oznaczenie „Żywiec Zdrój”, czy też zastosowanie podobnego, stosowanego już wcześniej ogólnego kształtu butelki, nie mają zdolności do wprowadzania odbiorców w błąd co do charakteru czy właściwości produktów. Służą one wskazaniu pochodzenia produktów od Skarżonego, jako konkretnego przedsiębiorcy, i mają w tym zakresie silną zdolność odróżniającą z uwagi na długi czas ich używania, pozycję rynkową Skarżonego, jego renomę, itd. Oznaczenie, czy też kształt zastosowanej butelki nie determinują zatem charakteru, czy właściwości produktu będącego przedmiotem niniejszego postępowania. Nie wpływa na to fakt wcześniejszego oznaczania tym oznaczeniem innych produktów Skarżonego, w szczególności „wód źródlanych”, bowiem w obrocie taka praktyka jest częsta. Dotyczy to również podmiotów mających w swojej ofercie zarówno „naturalne wody mineralne” czy „wody źródlane”, jak i „napoje gazowane”, czy też „wody smakowe”, którzy posługują się tym samym oznaczeniem lub/i kształtem butelki dla całej gamy produktów. Stanowi to zatem ugruntowany zwyczaj rynkowy, którego konsumenci są świadomi i trudno przyjmować, by utrudniał im on świadomy wybór produktu. Zarzut dotyczący rzekomego wywoływania chaosu informacyjnego jest zatem bezzasadny. Wręcz przeciwnie, oferowanie szeregu produktów pod marką „Żywiec Zdrój” pozwala konsumentom na zorientowanie się, że mają do czynienia z produktem pochodzącym od renomowanego, sprawdzonego producenta, a nie z nowym, nieznanym towarem;
– Skarżony pragnie ponadto wskazać, iż znaczenia stosowane na opakowaniach przedmiotowego produktu przekazują odbiorcom wszystkie wymagane informacje w sposób niewprowadzający w błąd. Dotyczy to w szczególności wymagań rozporządzenia 1169/2011, które nie mają – przy tym – zastosowania do oznaczenia „Żywiec Zdrój”, jako nazwy firmy Skarżonego;
– Charakter produktów Skarżonego, jako „napojów gazowanych” czy też „wód smakowych”, będących połączeniem wody źródlanej oraz soku bądź dodatków smakowych, jednoznacznie wynika z opakowań tych produktów, w szczególności ich szaty graficznej oraz oznaczeń i nie można przyjąć, by wprowadzały one w błąd przeciętnego odbiorcę, definiowanego — posiłkując się przepisami ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym – jako konsument dostatecznie dobrze poinformowany oraz dostatecznie uważny i ostrożny. Skarżący nie wykazał, by zaistniały jakiekolwiek rzeczywiste przypadki wprowadzenia w błąd, a przywoływane przez niego opinie dietetyków lub ekspertów branży marketingowej itp. wskazują jedynie na to, że określenia „woda”, „napój gazowany”, „woda smakowa”, itp. są używane przez konsumentów w odniesieniu do całej gamy produktów, w tym produktów Skarżonego. Badania konsumenckie przeprowadzone przez Skarżonego wskazują przy tym, że konsumenci nie identyfikują jego produktów będących przedmiotem niniejszego postępowania, z wodami bez dodatków, tj. wodami mineralnymi bądź wodami źródlanymi i nie traktują ich jako substytucyjnych względem tych produktów. Prawidłowo przy tym rozpoznają ich charakter, jako wody źródlanej z dodatkowymi składnikami, określając je jako „napoje gazowane” bądź „wody smakowe”;
– Skarżony pragnie szczególnie podkreślić, iż w skarżonej kampanii reklamowej silnie akcentuje się kolor produktów będących przedmiotem niniejszego postępowania, odpowiadający kolorowi owocu, który stanowi jego komponent smakowy. Dzięki przezroczystej butelce odbiorca może zapoznać się z zawartością, która ewidentnie nic jest przezroczysta/klarowna — w przeciwieństwie do pozostałych wód mineralnych, czy źródlanych. W konsekwencji, nie można przyjmować, że wprowadzają one w błąd co do charakteru produktów Skarżonego jako „wody”, przez którą Skarżący zdaje się rozumieć „naturalną wodę mineralną” bądź „wodę źródlaną”;
– Przekaz reklamowy Skarżonego, tak jak każda działalność reklamowa nie ma na celu dostarczenia konsumentowi pełnej informacji na temat składu napoju, lecz stanowi promocję nowego produktu w gamie towarów Skarżonego, a także służy wzbudzeniu zainteresowania konsumenta nowym produktem. Przeciętny odbiorca ma jednocześnie możliwość weryfikacji charakteru czy też właściwości produktu za pośrednictwem jego opakowania, które – jak zostanie dalej wykazane – rzetelnie oddaje tenże charakter oraz właściwości, z którym odbiorca rzeczywiście się zapoznaje;
– Polscy producenci wód mineralnych, źródlanych, ale także „wód smakowych”, często odwołują się w swoich reklamach do tematyki nawiązującej do krajobrazów górskich, źródeł, potoków czy szeroko pojętej natury. Połączenie to jest jednak dozwolonym zabiegiem marketingowym, mającym na celu wywołanie pozytywnych odczuć u konsumentów, a nie stanowić źródła informacji o pochodzeniu lub właściwościach produktu. Nie można zaś uznać za reklamę wprowadzającą w błąd przekazu, którego oddziaływanie na odbiorców ogranicza się do budowania pozytywnych skojarzeń z produktem.
• Skarżony pragnie również podkreślić, że w sprawie merytorycznie tożsamej z przedmiotową sprawą toczyło się także postępowanie zabezpieczające przeciwko Skarżonemu, wszczęte przed Sądem Okręgowym w Katowicach z wniosku ZL Nałęczów Zdrój Sp. z o.o. Sp. k. — spółki powiązanej kapitałowo i osobowo ze Skarżącym (tzw. single economic unit). (W spółce ZL Nałęczów Zdrój Sp. z o.o. Sp. k. komplementariuszem jest spółka ZL Nałęczów Zdrój Sp. z o.o., w której z kolei udziały posiadają Panowie Mirosław Gruszka, Krzysztof Weka oraz spółka HAWK 5 Sp. z o.o. W spółce „Polskie Zdroje Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” Sp. k. (Skarżący) komplementariuszem jest spółka Polskie Zdroje Sp. z o.o., w której udziałowcami są Panowie Krzysztof Weka, Paweł Witaszek oraz spółka HAWK 5 Sp. z o.o. Pomiędzy wskazanymi spółkami istnieją więc powiązania personalne i kapitałowe. Co więcej, na stronie internetowej Skarżącego (http://www.cisowianka.pl/kontakt/) widnieje informacja, iż Skarżący „Polskie Zdroje Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” Sp. k. jest dystrybutorem spółki ZL Nałęczów Zdrój Sp. z o.o. Sp. k. Skarżący oraz ZL Nałęczów Zdrój Sp. z o.o, Sp. k. należą zatem do jednej grupy kapitałowej w rozumieniu przepisów Kodeksu spółek handlowych oraz ustawy z dn. 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (art. 4 pkt 14). Dlatego z punktu widzenia ekonomicznego podmioty te stanowią jednego przedsiębiorcę (single economic unit). Występująca po stronie podmiotowej tożsamość sprawia, że zasadne jest łączne rozpatrywanie zarzutów obu podmiotów, kierowanych pod adresem Skarżonego.). W postępowaniu tym Sąd Apelacyjny w Katowicach ostatecznie odmówił udzielenia zabezpieczenia, wydając w tej materii obszernie umotywowane postanowienie z dn. 3 grudnia 2015 r., o sygn. akt V ACz 1224/15 (Załącznik nr 1 do niniejszego pisma).
• Ponadto Skarżony pragnie poinformować, że pomiędzy stronami niniejszego postępowania toczył się tożsamy merytorycznie spór sądowy zawisły przez Sądem Okręgowym w Katowicach Wydział XIV Gospodarczy (sygn. akt XIV GC 436/15/HS), wszczęty z powództwa ZL Nałęczów Zdrój Sp. z o.o. Sp. k. — jak wskazano wyżej – spółki powiązanej kapitałowo i osobowo ze Skarżącym. Spór został wszczęty pozwem z dnia 19 sierpnia 2015 r., w którym zarzucono Spółce popełnienie czynów nieuczciwej konkurencji określonych w art. 8, 10 oraz 16 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Pozew Nałęczów Zdrój Sp. z o.o. Sp. k z dnia 19 sierpnia 2015 r. stanowi Załącznik nr 2 do niniejszego pisma, odpowiedź Żywiec Zdrój S.A. na pozew z dnia 13 listopada 2015 r. stanowi Załącznik nr 3 do niniejszego pisma). Zakresem przedmiotowym pozwu objęty był m.in. produkt „Żywiec Zdrój gaz z sokiem”, którego dotyczy niniejsze postępowanie przed Komisją. Wskazane postępowanie sądowe zakończyło się bez wydania wyroku, bowiem Strona powodowa wycofała powództwo przed pierwszą rozprawą wyznaczoną na dzień 1 marca 2016 r. Wniosek o wycofanie pozwu został złożony przez Stronę powodową w dniu 23 lutego 2016 r. Można zatem domniemywać, iż właściciele Skarżącego doszli do wniosku, iż podnoszenie tego typu roszczeń wobec produktu „Żywiec Zdrój gaz z sokiem” jest bezzasadne.
We wskazanym wyżej postępowaniu przed Sądem Okręgowym w Katowicach, Skarżony przedstawił sądowi dwie opinie profesorskie: (i) „Opinię dotyczącą oznaczania i reklamy wód smakowych” pod kątem przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 12 lutego 2016 r. autorstwa prof. dr hab. Ewy Nowińskiej z Katedry Prawa Własności Intelektualnej Uniwersytetu Jagiellońskiego (Załącznik nr 4 do niniejszego pisma) oraz (ii) „Opinię Sporządzoną na zlecenie „Żywiec-Zdrój” Spółka Akcyjna z siedzibą w Cięcinie” w przedmiocie oceny możliwości stosowania przez Spółką znaku Żywiec Zdrój do oznaczania produktów z dnia 12 lutego 2016 r. autorstwa prof. dr hab. Krystyny Szczepanowskiej — Kozłowskiej z Katedry Prawa Własności Intelektualnej i Dóbr Niematerialnych Uniwersytetu Warszawskiego (Załącznik nr 5 do niniejszego pisma).
Skarżony pragnie w tym miejscu poczynić zastrzeżenie, iż przedłożenie Komisji informacji i dokumentów związanych z przywołanymi wyżej postępowaniami przed sądami powszechnymi, motywowane jest jedynie wolą przedstawienia Komisji w pełni wyczerpującego i wszechstronnego omówienia przedmiotowej sprawy na gruncie obowiązujących przepisów prawa. W żadnym wypadku nie ma to na celu kwestionowania prawa i kompetencji Komisji do bezstronnego zbadania przedmiotowej sprawy na podstawie Regulaminu i Kodeksu. Skarżony wnosi tym samym o potraktowanie przedłożonych dokumentów przez Komisję jako komplementarnych względem niniejszej odpowiedzi.
UZASADNIENIE SZCZEGÓŁOWE
I. Brak realizacji przesłanek art. 10 ust. 1 pkt a) Kodeksu Etyki Reklamy
Ustosunkowując się do twierdzeń Skarżącego jakoby informacje, iż produkt „Żywiec Zdrój gaz z sokiem” jest nowością oraz że stanowi „unikalne połączenie najwyższej jakości gazowanej wody Źródlanej z sokiem owocowym”, są informacjami wprowadzającymi w błąd odbiorców co do istotnych cech reklamowanego produktu, w tym jego właściwości i składu, co stanowi naruszenie art. 10 ust. 1 pkt a) Kodeksu Etyki Reklamy, Skarżony pragnie podnieść, iż kwestionowany przekaz reklamowy w żadnym wymiarze nie narusza przywołanego przepisu Kodeksu, ani obowiązujących przepisów prawa powszechnego, w tym w szczególności tożsamych przedmiotowo art. 8 oraz art. 10 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, dalej jako: „uznk”). Wynika to z następujących okoliczności:

1. „Nowość” produktu
Jak już wyżej wskazano, zastosowane w spocie reklamowym słowa „połączył po raz pierwszy” odnoszą się do faktu, iż napój „Żywiec Zdrój gaz z sokiem” stanowi nową pozycję w ofercie handlowej Skarżonego. Jasno wskazuje na to kontekst i struktura sformułowania, w tym w szczególności zastosowanie pierwszej osoby liczby pojedynczej w zdaniu „Żywiec Zdrój połączył po raz pierwszy…”. Racjonalny i uważny odbiorca rozumie takie sformułowanie w ten sposób, iż to „Żywiec Zdrój” — znany dotychczas konsumentom jako producent wód źródlanych — po raz pierwszy w swojej ofercie zaproponował produkt będący połączeniem wody źródlanej z sokiem owocowym. Dotychczas Skarżony nie był bowiem kojarzony z tego rodzaju napojami. „Żywiec Zdrój gaz z sokiem” stanowi zatem „nowość” pośród innych produktów Żywiec Zdrój, a nie względem wszystkich, podobnych produktów dostępnych na rynku. Tego rodzaju zarzut znajdowałby być może racjonalne podstawy, gdyby sformułowania w reklamie zostały skonstruowane w inny sposób, np. „Pierwsze na rynku połączenie…”, „Żywiec Zdrój połączył po raz pierwszy na rynku…”, itp.
Skarżący podnosi, iż na rynku dostępne są od lat inne słodzone napoje gazowane, takie jak Fanta, Sprite, Mirinda itp., co miałoby — błędnie jak wyżej wykazano – niwelować cechę „nowości” skarżonego produktu. Warto jednak dodać, że posiadają one odmienne składniki niż „Żywiec Zdrój gaz z sokiem”, niektóre z nich zawierają więcej cukrów i nie zostały wyprodukowane na bazie wody kwalifikowanej jako woda źródlana.
Odnośnie sformułowania „nowość” należy także zwrócić uwagę na powszechny charakter tego przekazu informacyjnego, stosowany w obrocie. Wystarczy przejść między półkami jakiegokolwiek sklepu, większego czy mniejszego, ogólnego czy branżowego, aby dostrzec produkty oznaczone jako „nowość”. Przykładowo, nowy smak pasty do zębów, nowy rodzaj ciasteczek, nowy kolor farby do malowania, są bardzo często oznaczane na opakowaniach jako „nowość”. Jest to jednak „nowość producenta”, a nie nowość w ogóle. Racjonalnie myślący odbiorca nie będzie zakładał, że napis „nowość” na opakowaniu pasty do zębów oznacza, że producent „wymyślił” właśnie pastę do zębów i wprowadza ją na rynek. Dlatego zarzut Skarżącego jest w tym względzie niezasadny i tendencyjny.
Jak widać więc, Skarżący błędnie odczytał przekaz reklamowy w zakresie cechy „nowości” produktu „Żywiec Zdrój gaz z sokiem”. Skarżący nie przedstawił żadnych racjonalnie umotywowanych dowodów lub badań potwierdzających twierdzenie, jakby odbiorca traktował skarżony produkt jako „nowość” o charakterze absolutnym, ograniczając się jedynie do ogólnikowych twierdzeń oraz materiałów prasowych o charakterze publicystycznym, odnoszących się do innych produktów niż „Żywiec Zdrój gaz z sokiem”.
2. „Żywiec Zdrój gaz z sokiem” jako połączenie jedynie wody źródlanej i soku
Skarżony pragnie również odnieść się do zarzutu rzekomego wprowadzania konsumentów w błąd poprzez wywoływanie mylnego wrażenia, że reklamowany produkt składa się jedynie z wody i soku lub jest wodą. Wskazać tu należy na pewną niekonsekwencję Skarżącego, który z jednej strony zarzuca Skarżonemu, że wprowadza on w błąd odbiorców sugerując, że mają do czynienia z „połączeniem gazowanej wody źródlanej jedynie z sokiem owocowym” — co jak niżej zostanie wykazane, jest zarzutem bezzasadnym. Z drugiej strony natomiast, z treści Skargi wynika zgoła odmienny zarzut, jakoby Skarżony próbował wprowadzić w błąd odbiorców, sugerując, że mają do czynienia z produktem zaliczającym się do kategorii butelkowanych wód źródlanych lub mineralnych, co również nie jest prawdą. Odniesienia wymagają więc poszczególne zarzuty podniesione przez Skarżącego.
Wedle Skarżącego, konwencja spotu, w którym główny bohater – mężczyzna, po długiej i męczącej pieszej wędrówce po górach, napełnia kubek górską wodą wprost z wodospadu, rozkrawa na pół cytrynę i dopowiada: „Jeszcze cytryna i gotowe”, wprowadza odbiorcę w błąd w ten sposób, iż może on uznać, że kupując „Żywiec Zdrój gaz z sokiem” nabywa produkt składający się jedynie z wody i soku owocowego, bez jakichkolwiek innych składników — w szczególności cukru. Tego rodzaju twierdzenie należy uznać za błędne. Warto w tym miejscu odnieść się do postanowienia Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 3 grudnia 2015 r. (zob. Załącznik nr 1), w którym wyraźnie zaznaczono, że „istotą reklamy jest pewna skrótowość, sugestywny język, umowność*. Skarżony w swoich przekazach reklamowych wskazuje na wodę z własnego ujęcia, sok oraz gaz i „w tym zakresie to działanie reklamowe jest zgodne z rzeczywistym działaniem Spółki w zakresie produkcji napojów. Co więcej, „w reklamach wizualnych produktu Skarżona przedstawia produkt w sposób rzeczywisty (kolorowy napój w przeźroczystej butelce z etykietą)” w połączeniu z grafikami przedstawiającymi owoce. Jak wskazał Sąd Apelacyjny, „ten sposób prezentacji produktu odnoszący się do napoju gazowanego, jakkolwiek nie zawiera informacji, że Skarżona stosuje cukier w procesie produkcyjnym napoju, nie oznacza jeszcze wprowadzenia w błąd przeciętnego odbiorcy produktu
Wprowadzającego w błąd charakteru nie mają także oznaczenia „na bazie wody źródlanej z Mirosławca” oraz „woda źródlana z sokiem” (czy też „połączenie mocno gazowanej wody źródlanej oraz soku owocowego”) stosowane przez Skarżoną na opakowaniach produktu „Żywiec Zdrój gaz z sokiem”. Wskazują one zgodnie z prawdą na to, że produkt ten stanowi „napój gazowany” tudzież „wodę smakową”, tj. połączenie wody źródlanej oraz soku owocowego. Już sama analiza semantyczna przedmiotowych oznaczeń prowadzi do wniosku, że w oparciu o nie konsument nie może uznać przedmiotowego produktu za „wodę”, czy też „wodę źródlaną”. Sformułowanie „na bazie” oznacza bowiem „na podstawie”, „opierając się na”. Stanowi zatem czytelny komunikat, że produkt „Żywiec Zdrój gaz z sokiem” został wyprodukowany przy wykorzystaniu wody źródlanej w charakterze „surowca”, a co za tym idzie wodą źródlaną nie jest. Podobnie, trudno przyjmować, by komunikat „woda źródlana z sokiem”, czy też „połączenie mocno gazowanej wody źródlanej oraz soku owocowego” wywoływał u konsumenta przekonanie, że kupuje on „wodę” czy też „wodę źródlaną” bez dodatków, skoro wynika z niego wprost, że produkt „Żywiec Zdrój gaz z sokiem” jest połączeniem „wody źródlanej” z dodatkiem. Wszystkie elementy przekazu reklamowego wskazują, iż konsument ma do czynienia z napojem gazowanym, wodą smakową, a takowe z reguły zawierają środki słodzące (naturalne bądź syntetyczne), w związku z czym należy przyjąć, że odbiorca tego rodzaju reklam nic zostaje wprowadzony w błąd co do charakteru produktu. Co więcej, jak podkreślił Sąd Apelacyjny, „zważyć też należy, że funkcjonuje praktyka, w tym reklamowa zaznaczania, iż dany napój nie zawiera cukru, czy też, że posiada zero kalorii, co z kolei sugeruje brak cukru”.
Prof. Ewa Nowińska w swojej opinii jasno zaznaczyła, że „Reklamujący się przedsiębiorca wybiera jedną z cech produktu, zwykle charakteryzującą ten towar, którą chce uwypuklić i na niej opiera swój przekaz reklamowy. Reszta informacji, w szczególności dotyczących składu, zamieszczona jest wprost na towarze
W tym miejscu kolejny raz ujawnia się niekonsekwencja Skarżącego, który wskazuje, że „Sam producent na tylnej etykiecie Produktu określa go jako „Napój Gazowany” czyniąc z tego jakoby element zarzutu wprowadzania konsumentów w błąd co do cech produktu. Przy czym z przedstawionych wyżej fragmentów spotu reklamowego oraz innych materiałów promocyjnych powiązanych z kwestionowanym produktem, jasno wynika, że celem Skarżonego było poinformowanie konsumentów, że nie mają do czynienia z samą li tylko wodą źródlaną, a napojem gazowanym lub wodą smakową, na który składają się m.in. woda źródlana, sok owocowy oraz gaz. W żadnym z materiałów promocyjnych Skarżony nie poinformował odbiorców, że oferuje produkt o cechach wody (brak kalorii, cukru, itp.). W przekazie informacyjnym Skarżonego nie ma zatem żadnej niekonsekwencji. Poniekąd należy więc zgodzić się z twierdzeniem Skarżącego, że „Jego składniki nie tylko zmieniają, […] właściwości wody, na baje której napój został wyprodukowany, zmieniając tym samym ich znaczenie i wpływ na zdrowie człowieka”. Zaiste, oferowany napój ma zgoła inne właściwości niż czysta woda źródlana, które niekoniecznie muszą jednak przesądzać, iż przedmiotowy napój ma dla konsumenta negatywne oddziaływanie. Wręcz przeciwnie, w niektórych przypadkach – w szczególności wzmożonego wysiłku fizycznego, braku elektrolitów itp. – zalecane jest spożywanie zamiast wody innych napojów zawierających – potrzebne przecież dla funkcjonowania organizmu — węglowodany lub określone wartości odżywcze/mineralne. Zresztą przeciętny odbiorca jest świadom tego, że produkcja napoju czy też tzw. wody smakowej z odpowiednio długim terminem przydatności do spożycia może wymagać wykorzystania nie tylko wody źródlanej oraz soku, ale także innych składników.
Jak już wyżej podkreślono, przekaz reklamowy Skarżonego, tak jak każda działalność reklamowa nie ma na celu (i nie może mieć) dostarczenia konsumentowi pełnej informacji na temat składu napoju, lecz stanowi promocję nowego produktu w gamie towarów Skarżonego, a także służy wzbudzeniu zainteresowania konsumenta nowym produktem. Przeciętny konsument ma jednocześnie możliwość weryfikacji charakteru czy też właściwości produktu za pośrednictwem jego opakowania, które – jak zostanie dalej udowodnione (zob. pkt I. 3 pisma) – rzetelnie oddaje tenże charakter oraz właściwości. Nie sposób więc zgodzić się z twierdzeniem Skarżącego, iż brak w przekazie reklamowym informacji o tym, że dany napój zawiera cukier jest sprzeczne z zasadą prowadzenia działań reklamowych w poczuciu odpowiedzialności społecznej. Podejście do konstruowania przekazu reklamowego, jakie próbuje wymusić Skarżący na Żywiec Zdrój (a być może i na innych producentach napojów), mogłoby prowadzić do paradoksalnych skutków. Trudno bowiem sobie wyobrazić, by każdy przekaz reklamowy zawierał wszystkie szczegółowe informacje na temat składu danego produktu.
Ponadto, każdy przedsiębiorca dąży przecież do stworzenia przekazu, który skupia uwagę konsumenta poprzez różnorakie techniki marketingowe, wywołujące w świadomości konsumenta pozytywne wrażenie. Reklama jest bowiem narzędziem, które dzięki atrakcyjnej i wzbudzającej Zainteresowanie formie ma na celu zatrzymanie percepcji konsumenta (D.E. Harasimiuk, Zakazy reklamy towarów w prawie europejskim i polskim, pkt 2.1., Oficyna 2011, LexOmega). Podkreślenia wymaga również stanowisko doktryny. Przykładowo, Prof. Ryszard Skubisz, definiując pojęcie reklamy, podkreśla element perswazyjny. Autor przyjmuje, że reklamą jest każda wypowiedź która zmierzą do stymulowania zbytu lub innego korzystania z towarów i usług. Analizując poszczególne elementy tej definicji, zauważyć można, że autor akcentuje gospodarczy charakter reklamy (odnosi się ona do towarów lub usług). (…) Cel reklamy to bezpośrednie lub pośrednie nakłonienie odbiorców do nabywania bądź innego korzystania z towarów lub usług. (D.E. Harasimiuk, Zakazy reklamy towarów w prawie europejskim i polskim, pkt 2.1., Oficyna 2011, LexOmega, za: R. Skubisz, I. Wiszniewska, Środki zapobiegania nieuczciwej reklamie w projekcie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, PiP 1992, z. 4, s. 55). Akcentuje się również, że funkcja perswazyjna – pozwała odróżnić reklamę od informacji, podczas gdy funkcja informacyjna, stanowiąca dla konsumenta źródło wiedzy o ofercie rynkowej, ma charakter drugorzędny w stosunku do funkcji perswazyjny’. Z powyższego wynika, że charakter reklamy, nie może być utożsamiany – a do czego zdaje się zmierzać Skarżący – z funkcją, jaką przypisuje się informacji. Te dwa pojęcia są ze sobą powiązane w tym sensie, że każda reklama jest zarazem informacją, natomiast nie każda informacja jest reklamą. Z tej właśnie perspektywy należy oceniać charakter działań promocyjnych podejmowanych przez Skarżonego. Zresztą, jak słusznie zauważył Sąd Apelacyjny w postanowieniu z dnia 3 grudnia 2015 r. „przeciętny konsument, odbiorca produktu nie popełni błędu co do pochodzenia komercyjnego i istotnych cen produktu, zwłaszcza w obecnych realiach, kiedy nastąpił wzrost świadomości konsumentów co do jakości produktów żywnościowych, wpływu węglowodanów, w tym cukrów na zdrowie, w związku z czym coraz, powszechniej zwraca się uwagę na etykiety kupowanych produktów spożywczych”.
Odnośnie przekazu reklamowego opartego na skojarzeniach z górską wodą itp., można jeszcze raz podkreślić, że polscy producenci wód mineralnych, źródlanych, ale także „wód smakowych”, często odwołują się w swoich reklamach do tematyki nawiązującej do krajobrazów górskich, źródeł, potoków czy szeroko pojętej natury. Połączenie to jest jednak dozwolonym zabiegiem marketingowym, mającym na celu wywołanie pozytywnych odczuć u konsumentów, a nie ma ona stanowić źródła informacji o pochodzeniu i wszystkich innych cechach produktu. Nie można zaś uznać za reklamę wprowadzającą w błąd przekazu, którego oddziaływanie na odbiorców ogranicza się do budowania pozytywnych skojarzeń z produktem. Niemniej warto podkreślić, że na samym opakowaniu produktu nie pojawia się ani wizerunek gór, ani jakakolwiek informacja, która mogłaby nawiązywać do jej „górskiego” pochodzenia.
„Górski” charakter reklamy — tj. związany z wysiłkiem, pokonywaniem przestrzeni, wysokości, przedzieraniem się przez trudny teren – uzasadnia przekaz polegający na powiązaniu wody z dodatkiem w postaci soku. W takich sytuacjach poszukujemy orzeźwienia. Dla przeciętnego odbiorcy zastosowany przekaz reklamowy jest zatem spójny i logiczny, bowiem wiąże pieszą wędrówkę po górach ze spożywaniem napoju, w którego składzie jest m. in. sok z cytryny.
3. Oznaczenia zastosowane na opakowaniach „Żywiec Zdrój gaz z sokiem”
W uzupełnieniu informacji zawartych w niniejszym piśmie, Skarżony pragnie poinformować Komisję, że na opakowaniach „Żywiec Zdrój gaz z sokiem” znajdują się następujące informacje:
– oznaczenie nazwy produktu, jako „Żywiec Zdrój gaz z sokiem” oraz wskazanie rodzaju soku, który został wykorzystany do jego produkcji („z cytryn”, „z pomarańczy”); oznaczenie pochodzenia składnika produktu, jakim jest woda źródlana: „na bazie wody źródlanej z Mirosławca”;
– graficzne wyobrażenie owoców, wskazujące na rodzaj soku, który został wykorzystany do produkcji danego produktu (cytryny bądź pomarańcze);
– oznaczenie „napój gazowany cytrynowy” bądź „napój gazowany pomarańczowy” (w zależności od rodzaju produktu);
– kompletne informacje na temat składu produktu oraz procentowego udziału najważniejszych składników, tj. wody źródlanej oraz soku owocowego;
– oznaczenie „Producent Żywiec Zdrój S.A.”, wraz z jej adresem, jak również adresem zakładu produkcyjnego;
– informacje na temat wartości odżywczych, porcji, objętości;
– oznaczenia dotyczące terminu przydatności do spożycia, przechowywania;
a na partiach produktu wprowadzonych do obrotu od połowy czerwca 2015 r. także:
– oznaczenie: „Nowość! Unikalne połączenie mocno gazowanej wody źródlanej oraz soku owocowego. Spróbuj i poczuj uderzenie bąbli gazu oraz soku z cytryny/pomarańczy. Żywiec Zdrój Gaz z sokiem z cytryny/pomarańczy. Orzeźwiająco soczysty. Napój gazowany cytrynowy/pomarańczowy, na bazie wody źródlanej wydobywanej z ujęcia w Mirosławcu”.
Wszystkie powyższe informacje w pełni spełniają obowiązki informacyjne producenta względem nabywców jego produktów, wynikające z regulacji dotyczących oznaczania produktów spożywczych, w tym w szczególności ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (j. t. Dz. U. z 2015 r., poz. 594, ze zm.; dalej jako: „u.b.ż.ż.”) oraz rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1169/2011 z dnia 25 października 2011 r. w sprawie przekazywania konsumentom informacji na temat żywności (Dz. Urz. UE L 304, 22.11.2011, s. 18-63; dalej jako: „rozp. 1169/2011″). W zakresie znakowania żywności u.b.ż.ż. przewiduje obecnie – poza kwestią oznaczania środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego – wyłącznie obowiązek stosowania języka polskiego (art. 48 u.b.ż.ż.). Pozostałe obowiązki informacyjne wynikają natomiast z przepisów rozporządzenia 1169/2011. Należy w tym miejscu podkreślić, ze produkt będący przedmiotem niniejszego postępowania spełnia wszystkie wymagania przewidziane w przepisach powołanego rozporządzenia. W szczególności, stosownie do wskazań art. 9 zawierają dane dotyczące: 1) nazwy żywności; 2) wykazu składników; 3) ilości określonych składników; 4) ilości netto żywności; 5) daty minimalnej trwałości lub terminu przydatności do spożycia; 6) warunków przechowywania; 7) nazwy podmiotu, pod którego firmą jest wprowadzany na rynek środek spożywczy; 8) informacji o wartości odżywczej. Biorąc pod uwagę powyższe, a także przy uwzględnieniu ilości oraz treści informacji zawartych na opakowaniach produktu „Żywiec Zdrój Gaz z sokiem”, bezpodstawne jest twierdzenie, że sposób jego oznaczania może wprowadzić odbiorców w błąd co do charakteru bądź właściwości produktu. Informacja o tym, że wskazane produkty stanowią „napój gazowany” tudzież „wodę smakową” jest bowiem przekazywana konsumentom wielokrotnie w postaci:
– samego koloru produktu (w przypadku produktu „Żywiec Zdrój gaz z sokiem”);
– samej nazwy produktu („Żywiec Zdrój gaz z sokiem”) oraz wskazania jego podstawowego składnika („na bazie wody źródlanej”),
– wielokrotnego oznaczenia smaku danego produktu – tak słownego, jak i graficznego (graficzne wyobrażenia owoców, oznaczenia „gaz z sokiem z cytryn/z pomarańczy”, „napój gazowany cytrynowy/pomarańczowy”);
– oznaczenia „napój gazowany”, występującego jednokrotnie bądź wielokrotnie („Napój gazowany (…) na bazie wody źródlanej”; „napój gazowany cytrynowy/pomarańczowy”; „napój gazowany o smaku cytryny z miętą/o smaku czarnej porzeczki z żurawiną”);
– wskazania sposobu produkcji („połączenie mocno gazowanej wody źródlanej oraz soku owocowego. (…) uderzenie bąbli gazu oraz soku z cytryny/pomarańczy”);
– wreszcie samego składu produktu ze wskazaniem wszystkich jego składników oraz udziału procentowego najważniejszego składnika jakim jest woda źródlana.
4. Zastosowanie loga „Żywiec Zdrój” oraz podobnie wyglądającej butelki
Skarżący czyni zarzut z korzystania przez Skarżonego z loga „Żywiec Zdrój” oraz zastosowania podobnie wyglądającej butelki, co rzekomo miałoby upodabniać produkt „Żywiec Zdrój gaz z sokiem” do znanej od lat odbiorcom wody „Żywiec Zdrój”. Jak już wyżej podkreślono, oznaczenie „Żywiec Zdrój” nie ma zdolności do wprowadzania odbiorców w błąd co do charakteru czy właściwości produktu. Służy ono wskazaniu pochodzenia produktów od Skarżonego, jako konkretnego przedsiębiorcy, i ma w tym zakresie silną zdolność odróżniającą z uwagi na długi czas ich używania, pozycję rynkową Skarżonego, jego renomę, itd. Oznaczenie nie determinuje zatem charakteru, czy właściwości produktu będącego przedmiotem niniejszego postępowania. Nie wpływa na to fakt wcześniejszego oznaczania tym oznaczeniem innych produktów Skarżonego, w szczególności „wód źródlanych”, bowiem w obrocie taka praktyka jest częsta. Dotyczy to również podmiotów mających w swojej ofercie zarówno „naturalne wody mineralne” czy „wody źródlane”, jak i „napoje gazowane”, czy też „wody smakowe”, którzy posługują się tym samym oznaczeniem lub/i kształtem butelki dla całej gamy produktów. Stanowi to zatem pewien zwyczaj rynkowy, którego konsumenci są świadomi i trudno przyjmować, by utrudniał im on świadomy wybór produktu. Zarzut dotyczący rzekomego wywoływania chaosu informacyjnego jest zatem bezzasadny. Wręcz przeciwnie, oferowanie szeregu produktów pod marką „Żywiec Zdrój” pozwala konsumentom na zorientowanie się, że mają do czynienia z produktem pochodzącym od renomowanego, sprawdzonego producenta, a nie z nowym, nieznanym towarem.
Warto w tym miejscu przywołać jeszcze raz treść postanowienia Sądu Apelacyjnego w Katowicach, który jednoznacznie podkreślił, że „oznaczenie „”Żywiec Zdrój” używane przez obowiązaną od długiego czasu to oryginalne zestawienie dwóch elementów, które nabrało własnej mocy wyróżniającej i odnosi się przędę wszystkim do źródła pochodzenia towarów w rozumieniu komercyjnym. Zestawienie wyrazów „Żywiec Zdrój” jest zestawieniem dowolnym, nie wskazującym na żadne konkretne miejsce geograficznie (nie ma takiej miejscowości uzdrowiskowej), stanowi też nazwę przedsiębiorstwa obowiązanej. Nadto sporne produkty pozwanej zawierają wyraźny dodatek delokalizujący informujący o pochodzeniu wody źródlanej użytej do produkcji napoju (Mirosławiec), a umieszczony wyraźnie na frontowej etykiecie”.

Zarejestrowane w Urzędzie Patentowym RP znaki towarowe słowno-graficzne „ŻYWIEC ZDRÓJ GAZ Z SOKIEM”. Skarżony oznacza swoje produkty również zarejestrowanym słowno-graficznym znakiem towarowym:

Co więcej, „zestawienie słów „Żywiec Zdrój” z jednej strony znajduje się, w firmie pozwanej — Żywiec Zdrój S.A., z drugiej strony stanowi zarejestrowany znak towarowy i w obu oznaczeniach znalazło się na spornym produkcie obowiązanej”. Skarżona od 25 lutego 2004 r. korzysta bowiem z ochrony na słowny znak towarowy Żywiec Zdrój R-232147 dla oznaczenia następujących towarów: „wody mineralne, gazowane oraz inne napoje bezalkoholowe, napoje owocowe i soki owocowe, syropy i inne produkty do produkcji napojów”. Omawiany znak towarowy został zarejestrowany, by pełnić rolę identyfikowania gospodarczego źródła pochodzenia towarów, bez odniesienia się do jakichkolwiek walorów produktu. W kontekście zarzutów podniesionych przez Skarżącego, należy dodać, że Spółka w sposób jednolity od lat oznacza swoje produkty, umożliwiając ich identyfikację pośród innych tego typu produktów dostępnych na rynku. Przy czym logo „Żywiec Zdrój” występuje na każdym produkcie Skarżonej, a jednocześnie opakowania i etykiety zawierają szereg innych informacji i oznaczeń, które jasno wskazują na skład, pochodzenie i charakterystykę danego produktu (zob. pkt 1.3. pisma).
Tego rodzaju podejście potwierdzają również wnioski opinii prof. Katarzyny Szczepanowskiej-Kozłowskiej, która podniosła, że po pierwsze „oznaczenie „Żywiec Zdrój” kwalifikować należy jako oznaczenie dowolne, fantazyjne, nie wywołujące skojarzeń z Żądną konkretną lokalizacją geograficzną skoro miejscowość Żywiec Zdrój nie istnieje na mapie Polski”. Po drugie, „oznaczenie „Żywiec Zdrój” nie powinno być również traktowane jako informujące o istotnych cechach produktu nim oznaczonego skoro w Polsce nigdy nie istniała miejscowość uzdrowiskowa pod nazwą Żywiec Zdrój, natomiast miejscowość Żywiec w odbiorze powszechnym nie jest również kojarzona ze źródłem wody o walorach zdrowotnych, jakimi są wyłącznie wody mineralne. Po trzecie, „nazwa fantazyjna „Żywiec Zdrój” sama w sobie nie niesie w rezultacie informacji o cechach oznaczonych nią produktów, wskazanie źródła pochodzenia towaru, które zawarte jest w znaku towarowym Żywiec Zdrój wiążę towar nim oznaczony jedynie z jej wytwórcą — tj. Spółką”. Po czwarte wreszcie, „znak „Żywiec Zdrój” jako znak firmowy zastrzeżony w klasie 32 klasyfikacji nicejskiej, może być umieszczany przez Spółkę na wszystkich towarach z tej klasy dla jakich udzielone zostało przez Urząd Patentowy prawo ochronne R-232147″.
W odniesieniu natomiast do charakterystyki butelki, która rzekomo miałaby upodabniać produkt „Żywiec Zdrój gaz z sokiem” do wody źródlanej oferowanej przez Skarżonego, by dojść do wniosku, że zarzut ten nie znajduje jakichkolwiek podstaw faktycznych, warto spojrzeć na graficzne porównanie obydwu stosowanych butelek:
Napój „Żywiec Zdrój gaz z sokiem (po lewej) oraz gazowana woda źródlana „Żywioł od Żywiec Zdrój” (po prawej)
Jak zauważy każdy racjonalny obserwator, jedyna wspólna cecha jaka łączy obydwie przedstawione butelki to kontur. Poza tym butelki różną się niemal wszystkim, poczynając od koloru butelek i zastosowanych etykiet, poprzez informacje i elementy graficzne zawarte na etykietach, na kolorze napoju znajdującego się w butelkach kończąc. Sąd Apelacyjny w Katowicach w swoim postanowieniu trafnie zauważył, że „bez żadnych problemów można stwierdzić jakiego koloru napój znajduje się w butelkach (z cytryn — żółty, z pomarańczy – pomarańczowy), co eliminuje pomyłkę co do tego, że produkt jest wodą, czy to źródlaną, czy mineralną; również reklamy obowiązanej nie pozostawiają wątpliwości co do koloru napoju w butelce i w konsekwencji charakteru napoju”. W kontekście przytoczonych wyżej okoliczności i wzrastającej świadomości konsumenckiej w społeczeństwie, nie sposób zgodzić się z wnioskiem, jaki zdaje się wypływać z treści Skargi, jakoby odbiorca decydował się na zakup danego produktu jedynie na podstawie konturu jego opakowania, pomijając jednocześnie wszelkie inne oznaczenia i informacje na nim zawarte. Ponadto, Skarżony pragnie zwrócić uwagę, że zastosowany kształt butelki pełni poniekąd tożsamą rolę jak oznaczenie „Żywiec Zdrój”. Warto bowiem podkreślić, że przedstawiony, charakterystyczny kształt butelki stosowany jest przez Skarżonego od lat i stanowi swego rodzaju wyznacznik, iż dany produkt pochodzi od Skarżonego, nie przesądzając sam w sobie o charakterystyce, czy składzie danego produktu. Podobny zabieg stosuje wielu innych producentów, którzy np. warianty smakowe napoju sprzedawanego pod jedną marką, oferują w jednakowych, charakterystycznych butelkach (tak np. Coca-Cola czy soki Maspex). Zupełnie niezasadny jest zatem zarzut, że celem Skarżonego jest upodobnienie przedmiotowego produktu do wód butelkowych, ze szkodą dla konsumentów i producentów wody.
II. Naruszenie Art. 8 Kodeksu – standard odbiorcy przekazu reklamowego „Żywiec Zdrój gaz z sokiem”
Skarżący oparł swoją Skargę również na rzekomym zarzucie wykorzystywania braku wiedzy odbiorcy, co stanowi naruszenie Art. 8 Kodeksu Etyki Reklamy. Jednocześnie Skarżący nie przedstawił żadnego modelu przeciętnego odbiorcy skarżonej kampanii reklamowej, ani żadnych przekonujących, popartych badaniami (a nie wątpliwymi co do rzetelności obserwacjami autorów blogów o żywieniu lub marketingu) dowodów na rzekomy brak świadomości odbiorców co do charakterystyki tego rodzaju produktów.
1. Standard przeciętnego odbiorcy
Po pierwsze, konstruując definicję „przeciętnego odbiorcy” można posiłkowo zastosować definicję „przeciętnego konsumenta” wynikającą z art. 2 pkt 8 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym z dnia 23 sierpnia 2007 r. (Dz. U. 2007, nr 171, poz. 1206, dalej jako: „upnpr”), a także powszechnych w orzecznictwie i doktrynie poglądów na tę kwestię. Jak już wielokrotnie podkreślono, przeciętny konsument ma niewątpliwie możliwość zapoznania się ze wszystkimi informacjami dotyczącymi produktu przy jego nabyciu, co rzeczywiście czyni. Standard przeciętnego konsumenta należy bowiem na gruncie przepisów uznk i upnpr odnosić do konsumenta, który analizuje treść etykiet kupowanych produktów. Jak wskazuje się w doktrynie „przeciętny konsument” oznacza wyedukowanego, zorientowanego i świadomego („oświeconego”) uczestnika gry rynkowe)W konsekwencji, skoro nabywcy towarów są obecnie coraz lepiej wykształceni i poinformowani, (…) stosowanie do nich kryteriów ocennych opartych o model nieuważnego, zapominającego i w sumie nierozgarniętego nabywcy może być niesłuszne, a nawet krzywdzące. Powyższą kwalifikację potwierdzają także orzeczenia sądowe zapadłe w sprawach dotyczących produktów o charakterze zbliżonym do tych będących przedmiotem niniejszego postępowania,. Jak bowiem wskazały w nich Sądy:
– Za model przeciętnego konsumenta – adresata reklamy, uznaje się konsumenta dostatecznie dobrze poinformowanego, uważnego i ostrożnego; pry czym oceny dokonuje się Z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych, językowych i przynależności danego konsumenta do szczególnej grupy konsumentów, przez którą rozumie się dającą się jednoznacznie zidentyfikować grupę konsumentów, szczególnie podatną na oddziaływanie praktyki rynkowej lub produkt, którego praktyka rynkowa dotyczy, K? względu tta szczególne cechy, takie jak wiek, niepełnosprawność fizyczna lub umysłowa (art. 2 pkt 8 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym), (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 12 grudnia 2013 r., sygn. akt I ACa 958/13 ).
– Kryteria mające kształtować wzorzec przeciętnego klienta i ustalenia dotyczące przesłanek określonych w art. 16 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz 1503), nie mogą pomijać możliwości samodzielnej weryfikacji uzyskanych informacji i wyobrażeń przez adresata reklamy o towarze, warunków panujących na określonym segmencie rynku, a także potrzeb do zaspokojenia których uczestnik rynku zmierza podejmując decyzję o nabyciu reklamowanego towaru (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 grudnia 2003 r., sygn. akt I CK 358/02^);
Zmiana stosunków gospodarczych w ostatnich latach, zwiększona ilość firm reklamujących swoje produkty lub usług, pozwoliła oswoić się z wszechobecną reklamą, tym samym pozwoliła na dokonywanie wyborów po analizie produktu, a nie tylko pod wpływem reklamy (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 4 kwietnia 2013 r, sygn. akt I ACa 1167/12);
W świetle powyższego, przekaz reklamowy stosowany przez Skarżonego nie może być oceniany w oderwaniu od treści etykiet i opakowań jego produktów, z którymi konsument może się zapoznać i – jak wykazano – rzeczywiście to czyni. Niewątpliwie ma więc możliwość uzyskania wszelkich informacji o charakterze i właściwości produktów, których nie można przekazać w ramach komunikatów reklamowych z uwagi na ich specyfikę, uwarunkowania, itd.
Z perspektywy podnoszonej przez Skarżącego przesłanki wprowadzania w błąd, istotne znaczenie ma ponadto pogląd, iż nawet wprowadzająca w błąd treść reklamy musi mieć realną zdolność wpływania na decyzje klientów. Na okoliczność tę coraz częściej zwraca się uwagę w orzecznictwie sądów powszechnych jak i Sądu Najwyższego. W jednym z wyroków wskazano, że „nawet przekazy nieprawdziwe nie są czynami nieuczciwej konkurencji objętej hipotezą unormowania zawartego w art. 16 ust. 1 pkt 2 u.z.n.k, jeżeli nie miały zdolności wywarcia wpływu na decyzje klientów co do wyboru reklamowanego produktu (tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt I CSK 498/11).
Tym samym, podnoszone przez Skarżącego okoliczności, jakoby prowadzona przez Skarżonego działalność reklamowa produktu, który jest przedmiotem niniejszego postępowania mogła mieć istotny wpływ na zdolność kierowania zachowaniami rynkowymi potencjalnych konsumentów poprzez uznanie, że smakowe napoje gazowane stanowią jakąkolwiek alternatywę dla wody źródlanej lub mineralnej, jest niczym nie popartym twierdzeniem pozbawionym podstaw.
Warto zauważyć, że w jednym z powołanych orzeczeń, Sąd przyjął iż konsumenci – nabywcy wód mineralnych lub źródlanych zapoznają się z całością informacji zamieszczonych na opakowaniach, nie poprzestając na odczytaniu samej jego nazwy, czy tym bardziej określonego jej członu. Powyższy standard świadomości, uważności czy poziomu percepcji konsumentów niewątpliwie można zastosować także w niniejszej sprawie, a więc w odniesieniu do konsumentów będących nabywcami „napojów gazowanych”, „wód smakowych”, itd.
2. Opinie konsumentów
Zarzutu wprowadzania w błąd i wykorzystywania braku wiedzy odbiorców nie potwierdzają opinie konsumentów wyrażone w odniesieniu do produktu „Żywiec Zdrój gaz z sokiem” w ramach badania przeprowadzanego na portalu testmetoo.com, które następnie zostały wykorzystane także na stronie internetowej Skarżonej (https://zywiolodzywieczdroj.pl/nowosc-z-sokiem/?w=nav).
• po pierwsze, należy zauważyć, że w świetle wyników testowania tego produktu przez konsumentów-użytkowników portalu testmetoo.com:
– 98% potwierdziło „ten napój jest orzeźwiający”,
– 77% potwierdziło „ten napój jest silnie gazowany”,
– 93% potwierdziło „ten napój ma owocowy smak”,
– 87% potwierdziło, że „jest mniej słodki od innych gazowanych napojów owocowych”,
– 91% uznało, że „to naprawdę pyszny napój”,
– zaś 93% „poleci ten napój znajomym”.
Z powyższego wynika jednoznacznie, że w świadomości konsumentów przedmiotowy produkt jest napojem gazowanym i do takiej kategorii produktów go odnosili;
• po drugie, wszystkie opinie konsumentów odwołują się bądź to do charakterystyki produktu, jako połączenia wody i soku, np.:
– „(…) orzeźwienie wody gazowanej połączone ze smakiem soku cytrynowego (…)” (Paweł N.);
– „(…) jedna z najlepszych wód i w dodatku z sokiem z cytryny (…)” (Michał W.);
– „(…) połączenie wody gazowanej z sokiem to świetne rozwiązanie (…)” (Dominik R.);
– „(…) przypomina prawdziwą wodę z sokiem (…)” (Dariusz P.).
bądź też do smaku, jako cechy produktu, np.:
– „(…) woda jest mocno gazowana, intensywna w smaku (…)” (Jakub W.);
– „(…) smak cytryny jest dobrze wyczuwalny, ale nie przesadzony (…)” (Marta C.).
Nie ulega zatem wątpliwości, że nawet autorzy opinii rozpoznawali charakter produktu „Żywiec Zdrój gaz z sokiem” jako połączenia wody źródlanej z sokiem owocowym, a nie samej „wody” czy też „wody źródlanej”.
• Ponadto, wśród opinii zawartych na portalu testmetoo.com można odnaleźć wiele przypadków, w których – oprócz albo zamiast określenia „woda” – konsumenci posługują się określeniem „napój” bądź „woda smakowa”, np.:
– „Odświeżający i przyjemnie gazowany napój (…)” (Bartłomiej G.)
– „Woda Żywiec Zdrój gaz z sokiem z cytryn jest świetnym orzeźwiającym napojem (Ania C.);
– „Woda gazowana Żywiec Zdrój z sokiem z cytryn to napój zdecydowanie dla mnie :) (…)” (Alicja A.);
– „Napój zniknął tego samego dnia, w którym go dostałam (…)” (Marta R.);
– „Woda Żywiec Zdrój Gaz z sokiem z cytryn jest idealnym napojem na upalne, letnie dni (…)” (Marcin K.);
– „Świetny napój orzeźwiający, dobrze nagazowany (…)” (Dariusz S.);
– „Świetny, orzeźwiający napój. Mocno, cytrynowy smak. (…)” (Dagmara G.); „Sceptycznie nastawiona do wód smakowych, otworzyłam butelkę żywca i okazało się, że przerósł moje oczekiwania (…)” (Joanna P.);
– „Mocno cytrynowa, wręcz kwaśny napój gazowany – idealny dla osób, które szukają czegoś (…)” (Marek C.);
– „Woda żywiec gaz ze sokiem cytrynowym jest silnie orzeźwiającym napojem na bazie wody (…)” (Asia S.);
– „najlepsza smakowa woda jaką kiedykolwiek piłam” (Sylwia K.);
– „zdecydowanie bardziej owocowy, intensywny smak, niż inne wody smakowe – polecam (…)” (Paweł B.);
– „woda smakowa żywiec zdrój jest silnie owocowy i bardzo orzeźwiający (…)” (Izabela P.);
– „całkiem fajna alternatywa dla wód smakowych! (…)” (Rafał N.).
(Wypis z aktu notarialnego z 18.08.2015 r. (Repertorium A nr 1332/2015) przedstawiający opinie konsumentów umieszczone na stronie Pozwanej http://zywiolodzywieczdroj.pl oraz wypis aktu notarialnego z 18.08.2015 r. (Repertorium A nr 1336/2015) przedstawiający informację dotyczącą testu produktów Pozwanej ze strony https://testmetoo.com – stanowią Załącznik nr 6 do niniejszego pisma).
Opinia o Żywiec Zdrój gaz z sokiem
Zdaniem większości respondentów Żywiec Zdrój gaz z sokiem jest wodą smakową – konsumenci po zapoznaniu się ze zdjęciem istotnie statystycznie częściej (na poziomie P=99%) wskazują na wodę smakową niż napój z sokiem czy też wodę źródlaną. (Millward).
Jak widać Skarżony nie wprowadza konsumentów w błąd co do charakterystyki produktu „Żywiec Zdrój gaz z sokiem”, jako „wody” (rozumianej, jako woda bez dodatków, „woda źródlana”, itd.), skoro konsumenci doskonale tę charakterystykę, tj. połączenie wody gazowej z sokiem, rozpoznają. Może to co najwyżej potwierdzać, że konsumenci posługują się określeniem „woda” dla bardzo różnych produktów, także tych niebędących – w świetle obowiązujących przepisów – wodą mineralną czy źródlaną.
Powyższe wnioski potwierdzają także inne badania konsumenckie, którymi dysponuje Skarżony. Przykładowo w badaniu „Żywiec Zdrój gaz z sokiem — percepcja wśród konsumentów” przeprowadzonym dla Skarżonego przez instytut badawczy Millward Brown S.A. na próbie 1007 respondentów na pytanie Co to jest za produkt, który Pan(i)) przed chwilą widział (a)? Proszę wskazać z listy tę odpowiedź która Pana/ Pani zdaniem najlepiej pasuje do tego produktu: woda źródlana, woda smakowa, napój z sokiem, żadne z powyższych, po obejrzeniu opakowania: 54% respondentów wybrało opcję „woda smakowa”, 41% wybrało opcję „napój z sokiem”, 4% wybrało opcję „woda źródlana”, 2% wybrało opcję „żaden z nich”. Zatem 95% respondentów określiło produkt „Żywiec Zdrój gaz z sokiem”, jako „wodę smakową” bądź „napój z sokiem”.
(Prezentacja PowerPoint przedstawiająca metodologię oraz wyniki badania przeprowadzonego dla Żywiec-Zdrój S.A. przez instytut badawczy Millward Brown S.A., nt. „Żywiec Zdrój gaz z sokiem — percepcja wśród konsumentów”, wraz z kwestionariuszem dla respondentów stanowi Załącznik nr 7 do niniejszego pisma).
Analogiczne wnioski płyną także z badań wskazujących na to, zamiast jakich produktów konsumenci kupiliby bądź faktycznie kupili produkt „Żywiec Zdrój gaz z sokiem”. W świetle badania „FBI Hut – test smaku” przeprowadzonego dla Skarżonej przez instytut badawczy Millward Brown S.A. w grudniu 2014 r. w formie „in home product test’ (Prezentacja PowerPoint przedstawiająca metodologię oraz wyniki tego badania stanowi Załącznik nr 8 do niniejszego pisma), a więc testowania produktu przez konsumenta w domu, na grupie 384 osób, w tym użytkowników wody gazowanej czystej „Żywioł od Żywiec Zdrój S.A.” oraz użytkowników napojów gazowanych: Fanta, Mirinda, Sprite, 7up, Tymbark Gazzzowany, na pytanie Zamiast jakich kategorii by pił(a):
• dla produktu „Żywiec Zdrój gaz z sokiem” o smaku cytrynowym:
— 26% respondentów wskazało na „napoje gazowane owocowe/inne niż cola”;
— 19% respondentów wskazało na „tzw. wodę smakową gazowaną”;
— 10% respondentów wskazało na „napoje gazowane typu cola”;
— 9 % respondentów wskazało na „tzw. wodę smakową niegazowaną”;
— 6% respondentów wskazało na „soki/nektary”;
— 5% respondentów wskazało na „napoje niegazowane owocowe”;
— 4% respondentów wskazało na „wodę czystą gazowaną”;
— 4% respondentów wskazało na „herbatę mrożoną”;
— 3% respondentów wskazało na „wodę czystą niegazową”;
— 26% respondentów wskazało „nie wiem”.
• z kolei dla produktu „Żywiec Zdrój gaz z sokiem” o smaku pomarańczowym:
— 36% respondentów wskazało na „napoje gazowane owocowe/inne niż cola”;
— 15% respondentów wskazało na „tzw. wodę smakową gazowaną”;
— 6% respondentów wskazało na „napoje gazowane typu cola”;
— 9 % respondentów wskazało na „tzw. wodę smakową niegazowaną”;
— 11% respondentów wskazało na „soki/nektary”;
— 9% respondentów wskazało na „napoje niegazowane owocowe”;
— 6% respondentów wskazało na „wodę czystą gazowaną”;
— 6% respondentów wskazało na „herbatę mrożoną”;
— 3% respondentów wskazało na „wodę czystą niegazową”;
— 15% respondentów wskazało „nie wiem”.
W świetle powyższego, jedynie 7% respondentów kupiłoby produkt „Żywiec Zdrój gaz z sokiem” o smaku cytrynowym zamiast „wody czystej” gazowanej bądź niegazowanej, natomiast 67% nabyłoby ten produkt zamiast różnego rodzaju napojów gazowanych, wód smakowych bądź soków. Odpowiednio, jedynie 9% respondentów kupiłoby produkt „Żywiec Zdrój gaz z sokiem” o smaku pomarańczowym zamiast „wody czystej” gazowanej bądź niegazowanej, natomiast 76% nabyłoby ten produkt zamiast różnego rodzaju napojów gazowanych, wód smakowych bądź soków.
W świadomości konsumenckiej produkty te nie są zatem utożsamiane, ani traktowane jako substytut wody „czystej”, a więc wody mineralnej bądź źródlanej, lecz napojów gazowanych bądź niegazowanych (owocowych lub nie), wód smakowych (gazowanych bądź niegazowanych), czy wreszcie soków/nektarów.
Do tych samych wniosków prowadzi badanie przeprowadzone w okresie od dnia 30 marca do dnia 19 lipca 2015 r. przez firmę analityczną Dunhumby należącą do grupy Tesco, na podstawie danych paragonowych z zakupów w sklepach sieci Tesco (Prezentacja PowerPoint przedstawiająca metodologię oraz wyniki tego badania stanowi Załącznik nr 9 do niniejszego pisma). Wynika z nich, że 52% zakupów produktu „Żywiec Zdrój gaz z sokiem” to dodatkowa / nowa sprzedaż w kategorii (dodatkowe zakupy konsumentów), natomiast 48% sprzedaży tego produktu przeszło z innych kategorii napojowych. W tej ostatniej grupie przepływ konsumentów pochodzi:
— w 27% z kategorii „napoje gazowane”;
— w 14,8% z kategorii „soki i nektary”;
— w 14,8% z kategorii „woda niegazowana”;
— w 11,6% z kategorii „napoje niegazowane”;
— w 6,3% z kategorii „woda smakowa”;
— w 5,1% z kategorii „syropy”;
— w 4,7% z kategorii „napoje izotoniczne i energetyczne”;
— w 4,7% 2 kategorii „woda gazowana”;
— w 4,1% z kategorii „ice tea”.
W świetle powyższego, jedynie 9,36% konsumentów nabywających produkt „Żywiec Zdrój gaz z sokiem” kupiło go zamiast „wody niegazowanej” bądź „wody gazowanej” ((14,8% + 4,7%)/100 * 48%). Pozostali natomiast konsumenci nabywający „Żywiec Zdrój gaz z sokiem” zamiast innego produktu, wybrali go w miejsce takich produktów, jak napoje gazowane, soki i nektary, napoje niegazowane, wody smakowe, itp. Potwierdza to zatem wniosek, że konsumenci nie traktują przedmiotowego produktu, jako substytucyjnego w stosunku do wody, rozumianej jako – gazowana bądź niegazowana – woda mineralna lub woda źródlana. Przeciwnie, prawidłowo identyfikują oni charakter tych produktów posługując się jednak przy tym różnymi określeniami, takimi jak „woda”, „woda smakowa”, „napój”, „napój gazowany”.
W świetle powyższego, w świadomości konsumentów określenie „woda” – niemające żadnego znaczenia normatywnego – nie jest utożsamiane wyłącznie z „naturalnymi wodami mineralnymi” tudzież „wodami źródlanymi”, a więc wodami bez dodatków. Konsumenci wykorzystują je zamiennie z określeniami takimi jak „woda smakowa” czy „napój gazowany” obejmując nim szeroką gamę produktów do których należą także produkty „Żywiec Zdrój gaz z sokiem”. Mają przy tym pełną świadomość ich charakteru, jako połączenia wody (mineralnej bądź – w przypadku produktów Skarżonej – źródlanej) z sokiem albo dodatkami smakowymi. Z pewnością nie uznają ich też za wodę mineralną/źródlaną jako taką, tj. niezawierającą tego typu dodatków. W konsekwencji brak jest podstaw do przyjęcia, że Skarżący wykazał istnienie rzeczywistych przypadków wprowadzenia konsumentów w błąd co do charakteru produktu „Żywiec Zdrój gaz z sokiem”.
III. Podsumowanie
Podsumowując powyższe rozważania, Skarżony pragnie jeszcze raz odnieść się do niekonsekwencji Skarżącego. Z jednej strony bowiem podnosi on, że Skarżony rzekomo „oszukuje” odbiorców co do „nowości” i składu produktu. Z drugiej strony dostrzega, że na rynku funkcjonują inne napoje gazowane, jednocześnie stwierdzając, że „Nikomu takĄe nie przychodzę do głowy, aby spożywanie takich napojów kojarzyć ye spożywaniem wody”. Z zacytowanego zdania poniekąd wynika, że wedle Skarżącego wszyscy odbiorcy i konsumenci są świadomi składu i charakterystyki tego rodzaju napojów oraz sposobu, w jaki odróżniają się one od wód źródlanych i mineralnych, co przeczy zarzutowi wykorzystywania braku wiedzy odbiorcy. Tym samym Skarżący niejako sam niweczy postawione przez siebie twierdzenia, co samo w sobie już powinno być argumentem wystarczającym do oddalenia przedmiotowej Skargi.
Ponadto, w świetle przytoczonych wyżej okoliczności faktycznych i prawnych, Skarżona pragnie podkreślić, że charakter i zakres żądań Skarżącego mogą wskazywać, że jego rzeczywistym celem jest „ściganie” innego uczestnika rynku poprzez nadużycie roszczeń wynikających z Kodeksu, Regulaminu, a także przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a nie dbałość o interesy odbiorców, czy też o zasady prowadzenia działań reklamowych w poczuciu odpowiedzialności społecznej, o czym jest mowa w Art. 2 ust. 1 Kodeksu Etyki Reklamy.
Przedstawione przez Skarżącą argumenty nie znajdują podstaw prawnych i faktycznych, w szczególności nie dochodzi do wprowadzenia w błąd odbiorców co do istotnych cech reklamowanego produktu, w tym jego właściwości i składu (naruszenie Art. 10 ust 1 pkt a) Kodeksu Etyki Reklamy). Nie ma również żadnych racjonalnych podstaw do twierdzenia, iż w swoich działaniach reklamowych Skarżony wykorzystuje brak wiedzy odbiorcy (naruszenie Art. 8 Kodeksu Etyki Reklamy). Kwestionowana przez Skarżącego kampania reklamowa nie narusza również Art. 2 ust. 1 Kodeksu Etyki Reklamy, bowiem nie jest w żadnym wymiarze sprzeczna z dobrymi obyczajami, nie jest też prowadzona wbrew poczuciu odpowiedzialności społecznej oraz zasadom uczciwej konkurencji. Wręcz przeciwnie, jak wykazano wyżej, w pełni realizuje ona standardy określone w Kodeksie oraz innych, powszechnie obowiązujących przepisach prawa, zwłaszcza ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym.
Mając na uwadze przytoczoną wyżej argumentację, wniosek o oddalenie Skargi z uwagi na brak naruszenia norm Kodeksu Etyki Reklamy jest w pełni uzasadniony.” – pisownia oryginalna

3. Zespół Orzekający zważył co następuje:

Zespół Orzekający dopatrzył się w przedmiotowej reklamie naruszenia norm art. 2 ust. 1, art. 8 i art. 10 ust. 1 a) Kodeksu Etyki Reklamy zarzucanych przez Skarżącego,

Zdaniem Zespołu Orzekającego przedmiotowa reklama nie była prowadzona z należytą starannością. Zespół Orzekający dopatrzył się w przedmiotowej reklamie nadużywania zaufania odbiorców i wykorzystywania ich braku doświadczenia lub wiedzy oraz wprowadzania konsumentów w błąd co do właściwości reklamowanego produktu.

W ocenie Zespołu Orzekającego, w przedmiotowej reklamie telewizyjnej należy wprowadzić zmiany w taki sposób, aby przekaz nie budził wątpliwości, że reklamowanym produktem jest napój gazowany.

W związku z powyższym, na podstawie pkt 37 ust. 1) lit d) Regulaminu Rozpatrywania Skarg Zespół Orzekający orzekł jak w pkt 1 uchwały.

Zgodnie z pkt.50 Regulaminu Rozpatrywania Skarg z dnia 4 listopada 2014r., stronom przysługuje prawo do odwołania się od uchwały Zespołu Orzekającego w terminie 10 dni od daty doręczenia uchwały. Podstawę odwołania mogą stanowić wyłącznie nowe fakty i dowody, nieznane zainteresowanej stronie w dacie podjęcia przez Zespół Orzekający uchwały.