Uchwała Nr ZO 72/16 w sprawie reklamy firmy Nivea Polska Sp. z o.o.

Uchwała Nr ZO 72/16
z dnia 28 września 2016 roku
Zespołu Orzekającego
w sprawie sygn. akt:
B/03/16

1. Zespół Orzekający Komisji Etyki Reklamy, działającej przy Związku Stowarzyszeń Rada Reklamy, w składzie:

1) Zofia Sanejko – przewodnicząca,
2) Krystyna Jarosz – członek,
3) Małgorzata Ołdak – członek,

na posiedzeniu w dniu 28 września 2016 roku, po rozpatrzeniu skargi o sygnaturze akt B/03/16 złożonej, na podstawie pkt. 7 Regulaminu Rozpatrywania Skarg, przez Unilever Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (bliższe dane w aktach sprawy), (dalej: Skarżący), przeciwko reklamie telewizyjnej firmy Nivea Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: Skarżony)

postanawia
oddalić skargę.

2. Zespół Orzekający ustalił, co następuje:

Do Komisji Etyki Reklamy wpłynęła skarga o sygnaturze akt B/03/16.
Przedmiotem skargi była reklama telewizyjna antyperspirantu Nivea Protect & Care.

Skarżący w prawidłowo złożonej skardze poinformował:
Zwięzły opis reklamy:
„W reklamie telewizyjnej stanowiącej przedmiot skargi, prezentowana jest nowy antyperspirant Nivea Protect & Care. W pierwszych sekundach skarżonej reklamy pojawia się wizualizacja, zgodnie z którą opakowanie kremu Nivea łączy się z białym opakowaniem antyperspirantu, w następstwie czego pojawia się nazwa tego produktu Nivea Protect & Care, a opakowanie zmienia kolor na niebieski. Wizualizacja wzmocniona jest w kolejnych sekundach reklamy następującą komunikacją: „z zapachem i składnikami kremu” oraz „skuteczna ochrona i wyjątkowa pielęgnacja”, zarówno wypowiadaną przez lektora, jak i przedstawioną za pomocą tekstu umieszczonego w reklamie.”
Treść skargi:
„Od kilku miesięcy na polskim rynku obecny jest nowy antyperspirant Nivea Protect & Care. Na opakowaniu widoczne jest następujące hasło: zawiera cenne składniki kremu Nivea (informacja na przodzie opakowania wariantu w sprayu). Na opakowaniu nie zostało zawarte wyjaśnienie, ze wskazaniem które dokładnie „cenne” składniki kremu znajdują się w nowym antyperspirancie Nivea Protect & Care. Producent produktu umieścił na tyle opakowania jedynie listę składników nowego kosmetyku, bez wyraźnego wskazania które z nich znajdują się również w kremie Nivea i jednocześnie odpowiadają za pielęgnację skóry. Zdjęcia opakowania nowego antyperspirantu Nivea Protect & Care, stanowią Załącznik nr 1 do niniejszej skargi.
Od 1 marca 2016, podczas bloków reklamowych ww. stacji telewizyjnych emitowania jest reklama antyperspirantu Nivea Protect & Care. W reklamie tej użyta jest poniższa wizualizacja:

Wizualizacja ta wzmocniona jest w kolejnych sekundach reklamy następującą komunikacją: „z zapachem i składnikami kremu” oraz „skuteczna ochrona i wyjątkowa pielęgnacja”, zarówno wypowiadaną przez lektora, jak i przedstawioną za pomocą tekstu umieszczonego w reklamie. Reklama dostępna jest pod następującym linkiem http://www.bing. com/videos/search?g=nivea+protect+%26+care+polska&&view=detail&mid=D50ED84C98D4AC95F3D5D50ED84C98D4AC95F3D5&FORM=VRDGAR.
Powyższa kampania reklamowa prowadzona jest również za pomocą strony internetowej http://www.nivea.pl/Porady/ext/pl-PL/protect-and-care, na której znajdują się materiały marketingowe, ukazujące krem Nivea jako składnik nowego antyperspirantu Nivea Protect & Care oraz hasła reklamowe: „Poznaj skuteczność antyperspirantu & pielęgnację Nivea”. Przykładowe materiały reklamowe, zaczerpnięte z ww. strony internetowej stanowią Załącznik nr 2 do niniejszego pisma.
W ocenie Unilever nie ulega wątpliwości, że powyższa kampania, prowadzona za pomocą reklamy telewizyjnej oraz strony internetowej, w szczególności zastosowany sposób przekazu haseł reklamowych (zarówno słownych jak i pisemnych) jak również wizualizacja kremu Nivea, powodują mylne przekonanie, iż nowy antyperspirant Nivea Protect & Care zawiera najlepsze składniki kremu Nivea, które są odpowiedzialne za pielęgnację skóry.
Jednakże, analiza zarówno składu kremu Nivea jak i nowego antyperspirantu Nivea Protect & Care, umieszczonego na opakowaniu tych dwóch kosmetyków, nie pozwala podzielić powyższego przekonania.
Zgodnie z informacjami zawartymi na opakowaniu, krem Nivea zawiera następujące składniki:
Aqua, Paraffinum Liquidum, Cera Microcristallina, Glycerine, Lanolin Alcohol (Eucerit®), Paraffin, Penthenol, Decy1 Oleate, Octyldodecanol, Aluminum Staerates, Citric Acid, Magnesium Sulfate, Magnesium Stearate, Parfu, Limonene, Geraniol, Hydroxycitronellal, Linalool, Cironellol, Benzyl Benzoate, Cinnamyl Alcohol.
Składniki kremu Nivea, które mogą mieć właściwości pielęgnacyjne to: Paraffinum Liquidum, Cera Microcristallina, Glycerine, Lanolin Alcohol (Eucerit®), Paraffin, Panthenol, Octyldodecanol.
Natomiast, nowy antyperspirant Nivea Protect & Care, zgodnie z informacjami zawartymi na opakowaniu, zawiera następujące składniki:
Butane, Isobutane, Propane, Cyclomethicone, Aluminum Chlorohydrate, Isopropyl Palmitate, Parfum, Glycerine, Panthenol, Octyldodecanol, Persea Gratissima Oil, Glycyrrhiza Glabra Root, Extract, Sodium Ascorbyl Phosphate, Disteardimonium Hectorite, Dimethicone, Propylene, Carbonate, Dlmethiconol, Aqua, Limonene, Geraniol, Benzyl Alcohol, Citronellol, Linalool, Butylphenyl Methylpropional, Alpha-Isomethyl Ionone, Citral.
Z analizy powyższych składników, wynika iż jedynie trzy (3) składniki nowego antyperspirantu Nivea Protect & Care, spośród ośmiu (8) składników znajdujących się w kremie Nivea, mogą wywołać skutek w postaci pielęgnacji skóry. Są nimi Glycerine, Panthenol, Octyldodecanol. Ilość tych składników w nowym antyperspirancie pozostaje na niewielkim poziomie względem całościowego składu produktu. Powyższe wynika z analizy tych składników, dokonanej na podstawie wewnętrznych badań przeprowadzonych przez Unilever. Biorąc pod uwagę niewielką zawartość składników kremu Nivea w nowym antyperspirancie Nivea Protect & Care, należy dojść do wniosku iż kosmetyk ten nie posiada właściwości pielęgnacyjnych takich jak krem Nivea, co zostało zasugerowane przez zaskarżoną reklamę. Uzasadnione jest twierdzenie, że skóra kobiety pod pachami po użyciu nowego antyperspirantu Nivea, nie będzie wypielęgnowana tak jak po użyciu kremu Nivea. W związku z tym, funkcja pielęgnacji skóry jaką pełni krem Nivea nie jest zapewniona przez antyperspirant Nivea Protect & Care.
Zgodnie z art. 10 ust. 1 pkt a Kodeksu Etyki Reklamy, reklamy nie mogą wprowadzać w błąd odbiorców, w szczególności w odniesieniu istotnych cech, w tym właściwości, składu, przydatności reklamowanego produktu. A w myśl art. 8 Kodeksu Etyki Reklamy reklama nie może nadużywać zaufania odbiorcy, ani też wykorzystywać jego braku doświadczenia lub wiedzy.
W świetle ww. wniosków, zapewnienia Nivea co do zawartości („ze składnikami kremu”) mogą powodować wprowadzanie konsumentów w błąd, co do właściwości, składu i przydatności antyperspirantu Nivea Protect & Care, które są zrównane z właściwościami kremu Nivea, a także nadużycia zaufania odbiorców reklamy. Przeciętny konsument podejmując decyzję o zakupie tego produktu po obejrzeniu ww. reklamy będzie spodziewać się, że użycie tego produktu wywoła efekt taki jaki nastąpiłby po użyciu kremu.
Podkreślić należy, iż zgodnie z badaniami, których wyniki są przedstawiane w ogólnodostępnych środkach masowego przekazu, większość Polaków nie czyta etykiet na kupowanych przez siebie produktach, a jeśli nawet decydują się zapoznać z informacjami umieszczonymi na opakowaniu, to nie potrafią ich zinterpretować (zob. http://www.serwisprawa.pl/artykuly,128,21138,polacy-nie-czytaja-etykiet-i-nie-sugeruja-sie-wskazowkami-producentow-najwazniejsza-jest-cena; https://www.wprost.pl/gospodarka/437355/Polacy-nie-czytaja-etykiet.html).
Biorąc pod uwagę powyższe badania oraz informacje umieszczone na opakowaniu kosmetyków Nivea, konsumenci, którzy nie posiadają fachowej wiedzy, nie są w stanie zweryfikować prawdziwość przekazu, zawartego w przedmiotowej reklamie. Bez wątpienia więc, przedstawiona w niniejszej skardze reklama ma wprowadzający w błąd charakter, ponieważ odbierający ją konsument, nie mający specjalistycznej wiedzy ani dodatkowych wyjaśnień od Skarżonego odnośnie podstaw takiego oświadczenia zawartego w reklamie, przyjmie co najmniej, że nowy antyperspirant Nivea Protect & Care zawiera wszystkie składniki kremu Nivea, których funkcją jest pielęgnacja skóry, a nawet odbiorca reklamy może założyć, że w nowym antyperspirancie zawarte są wszystkie składniki kreamu Nivea. W ten sposób Skarżony co najmniej nierzetelnie prowadzi do powstania kontuzji po stronie konsumentów odnośnie właściwości samego reklamowanego produktu. Konsumentowi nie został przekazany jasny komunikat, które składniki kremu Nivea zostały zawarte w nowym antyperspirancie i jaka liczba oraz ich ilość została zawarta w tym produkcie. Mówienie przez Skarżonego o zaletach składników antyperspirantu, które są rzekomo identyczne jak składniki kremu Nivea, w sytuacji, gdy nie mają one bezpośredniego przełożenia na skład tego produktu – jest celowym działaniem nierzetelnym i sprzecznym z dobrymi obyczajami oraz zasadami uczciwej konkurencji.
Komunikat reklamowy emitowany przez Nivea zawiera informację nieprawdziwą, która nadużywa zaufanie konsumentów, narusza zasady uczciwej konkurencji, w tym prawa i interesy Skarżącego. Pomiędzy Unilever a Nivea istnieje stosunek bezpośredniej konkurencji, rozpowszechnienie nieprawdziwych twierdzeń, które są odczytywane jako świadczące o znacznej przewadze tego produktu, w sposób istotny dotyka interesów gospodarczych Unilever. Przekaz o składzie nowego antyperspirantu Nivea jest nieprawdziwy, a nieprawdziwa informacja z reguły wprowadza w błąd, albowiem błąd oznacza niezgodność wyobrażenia z rzeczywistością. Tak sformułowane hasła reklamowe wywołują u konsumenta niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy wyobrażenia – przeciętny konsument myśli, że nowy produkt posiada właściwości pielęgnacyjne kremu Nivea. A takie mylne wywołanie u konsumenta wyobrażenia o innowacyjności tego produktu, może niewątpliwie wpłynąć na podjęcie przez niego decyzji o nabyciu tego produktu. Z punktu widzenia przeciętnego klienta kosmetyków informacja o zawarciu w antyperspirancie składników kremu jest znacząca.
Używanie przez Nivea w reklamie telewizyjnej ww. wizualizacji oraz haseł z zapachem i składnikami kremu” oraz „skuteczna ochrona i wyjątkowa pielęgnacja” stanowi naruszenie: art. 10 Kodeksu Etyki Reklamy oraz art. 3 ust. 1 i 2, art. 10 ust. 1 i 16 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 5 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 roku o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym w zw. z art. 66 Kodeksu Etyki Reklamy Ponadto użycie ww. haseł reklamowych powoduje nadużycie zaufania odbiorcy reklamy (naruszenie art. 8 Kodeksu Etyki Reklamy.)
Reklama wprowadzając w błąd, jest szczególnie niekorzystna dla konsumentów, ponieważ pod jej wpływem podejmują oni wyboru dotyczącego zakupu towarów bez pełnej znajomości faktów, opierając się wyłącznie na fałszywej treści reklamowej (R. Walczak, Prawne aspekty reklamy w ustawodawstwie polskim, europejskim i międzynarodowym. Orzecznictwo, Warszawa-Poznań 2001, s.72). Przedsiębiorca podlega obowiązkowi przekazywania jasnych, rzetelnych i prawdziwych informacji o towarze, jest to tym istotniejsze im bardziej owe informacje dotyczą obszaru, w którym przeciętny konsument nie posiada wiedzy fachowej. Przeciętny konsument po zapoznaniu się ze składem antyperspirantów nie jest w stanie potwierdzić, prawdziwość twierdzeń o właściwościach pielęgnacyjnych tych produktów tak jak krem Nivea.
Unilever w dniu 25 maja 2016 roku, skierował do Nivea, pismo z prośbą o ustosunkowanie się do wyżej wymienionych zarzutów dotyczących przedmiotowej reklamy (kopia pisma stanowi Załącznik nr 2 do niniejszej skargi). Do dnia złożenia niniejszej skargi, Nivea nie udzieliła Unilever odpowiedzi na wskazane w tym piśmie naruszenia.
Na marginesie rozważań, pragniemy zauważyć i reklama nowego antyperspirantu Nivea Protect & Care była przedmiotem postępowania przed niemieckim sądem. W reklamie emitowanej na rynku niemieckim została przedstawiona identyczna wizualizacja jak wizualizacja zaprezentowana w niniejszej skardze, która została wzmocniona następującymi hasłami: „100% ochrony & pielęgnacji” „najlepsza ochrona Nivea” „z najlepszą ochroną Nivea”. W powyższym postępowaniu zostały przedstawione badania konsumenckie, które ukazywały rozumienie przekazu reklamy przez konsumentów. Badania te potwierdziły, że konsumenci oczekują, iż w nowym antyperspirancie Nivea Protect & Care zostały zawarte składniki kremu Nivea. Badania te potwierdziły, iż reklama wprowadza w błąd konsumentów. Niemiecki sąd wydał postanowienie o zabezpieczeniu poprzez zakaz emisji tej reklamy, które na dzień złożenia skargi jest prawomocne. W załączeniu kopia postanowienia w języku niemieckim (Załącznik nr 3). Zaznaczamy, iż dokument został przekazany do tłumaczenia i dokument w języku polskim zostanie przesłany przez Unilever oddzielnym pismem.
Mając na uwadze powyższe, składamy niniejszą skargę z prośbą o jej rozpatrzenie. Jednocześnie wnosimy o:
1. uznanie, że reklama telewizyjna nowego antyperspitantu Nivea Protect & Care, zawierająca wizualizację zgodnie z którą opakowanie kremu Nivea łączy się z białym opakowaniem antyperspirantu, w następstwie czego pojawia się nazwa tego produktu Nivea Protect & Care, a opakowanie zmienia kolor na niebiski oraz hasła „z zapachem i składnikami kremu” oraz „skuteczna ochrona i wyjątkowa pielęgnacja”, narusza normy Kodeksu Etyki Reklamy;
2. uznanie, że reklama telewizyjna nowego antyperspitantu Nivea Protect & Care, zawierająca wizualizację zgodnie z którą opakowanie kremu Nivea łączy się z białym opakowaniem antyperspirantu, w następstwie czego pojawia się nazwa tego produktu Nivea Protect & Care, a opakowanie zmienia kolor na niebiski oraz hasła „z zapachem i składnikami kremu” oraz „skuteczna ochrona i wyjątkowa pielęgnacja”, jest wprowadzająca konsumentów w błąd oraz nadużywa zaufanie odbiorcy reklamy;
3. uznanie, że w reklamie telewizyjnej nowego antyperspitantu Nivea Protect & Care, zawierająca wizualizację zgodnie z którą opakowanie kremu Nivea łączy się z białym opakowaniem antyperspirantu, w następstwie czego pojawia się nazwa tego produktu Nivea Protect & Care, a opakowanie zmienia kolor na niebieski oraz hasła „z zapachem i składnikami kremu” oraz „skuteczna ochrona i wyjątkowa pielęgnacja” powinny być wprowadzone zmiany, w taki sposób, aby usunąć naruszenia norm Kodeksu Etyki Reklamy, szczególności poprzez usunięcie wizualizacji oraz ww. treści haseł, pojawiających się w reklamie telewizyjnej jak i tych wypowiadanych przez lektora.”– pisownia oryginalna
W uzupełnieniu skargi Skarżący poinformował:
„Działając w imieniu Unilever Polska sp. z o.o. (dalej zwanej „Skarżącej”), na podstawie pełnomocnictwa dołączonego do skargi z dnia 29 czerwca 2016 roku („skarga”), w uzupełnieniu skargi złożonej przez Skarżącą, niniejszym informuję, iż w dniu 6 lipca 2016 roku Rada Reklamy w Rumunii, która jest członkiem Europejskiego Stowarzyszenia Standardów Reklamy, wydała decyzję, w której uznała że reklama nowego antyperpirantu Nivea Protect & Care narusza przyjęty przez ten organ Kodeks Etyki Reklamy (kopia decyzji w języku rumuńskim wraz z tłumaczeniem na język angielski stanowi załącznik do niniejszego pisma).
Powyższa decyzja dotyczyła kampanii reklamowej, prowadzonej przez spółkę Nivea sp. z o.o. na terytorium Rumunii, która zawierała podobne hasła oraz wizualizację do haseł i wizualizacji, przedstawionych przez Skarżącą w skardze. W tym miejscu przedstawiam treść skargi, która została przytoczona w załączonej do niniejszego pisma decyzji „The images and the texts deliberately create the impression that the antiperspirant Nivea Protect & Care contains the best skin care ingredients from Nivea Crème, while in fact, reality is different. (…). This is why the visual messages and the texts within the commercial communication representing a box of Nivea Crème rolling and transforming itself into an antiperspirant aerosol Nivea Protect & Care are misleading.” (wolne tłumaczenie na język polski: „Wizualizacja oraz tekst (reklamy – wyjaśnienie autora niniejszego pisma) celowo kreują wrażenie, że antyperspirant Nivea Protect & Care zawiera najlepsze składniki odpowiedzialne za pielęgnację skóry, zawarte w kremie Nivea, w przypadku, gdy rzeczywistość jest inna. Dlatego też tekst oraz wizualizacja, zawarta w komunikacji reklamowej, ukazująca opakowanie kremu Nivea łączące się z opakowaniem antyperspirantu Nivea Protect & Care, wprowadzają w błąd.
Zgodnie z treścią decyzji odpowiednika Rada Reklamy w Rumunii, organ ten uznał, że:
1) „the images presented in the TV advertisement promoting the product Nivea Protect & Care represent a dramatization used to underline the skin care properties of the antiperspirant Nivea Protect & Care” (wolne tłumaczenie na język polski – wizualizacja zaprezentowania w reklamie telewizyjnej, promująca produkt Nivea Protect & Care ukazuje użyty dramatyzm (przesadę – wyjaśnienie autora niniejszego pisma) w celu podkreślenia właściwości pielęgnacyjnych antyperspirantu Nivea Protect & Care);
2) „as regards the statements „it combines reliable protection with the special ingredients and unique scent of Nivea Crème” and „the essential ingredients from Nivea Crème”, taking into account that only glycerin, pantheno! and octyldodecanol from the formula of Nivea Crème can be found in the antiperspirant Nivea Protect & Care according to the labels of the respective products, the communication infringes art. 1.3 lett. a) of the RAC Code” (wolne tłumaczenie na język polski – w nawiązaniu do hasła „połączenie niezawodnej ochrony ze specjalnymi składnikami oraz unikalnym zapachem kremu Nivea oraz hasła „istotne składniki kremu Nivea”, biorąc pod uwagę, że antiperspirant Nivea Protect & Care zawiera jedynie glycerin, panthenoi and octyldodecanol, zgodnie z etykietą tego produktu, komunikacja ta narusza art. 1.3 lit. a) Kodeksu Etyki Reklamy Rady Reklamy w Rumunii”.
Skarżąca zauważa, że przywołany w decyzji organu samoregulacji w Rumunii artykuł 1.3. lit. a) rumuńskiego Kodeksu Etyki Reklamy jest odpowiednikiem art. 10 ust. 1 lit. a) polskiego Kodeksu Etyki Reklamy, przywołanego przez Skarżącą w skardze. Rumuńska Rada Reklamy uznała, że rozpatrywana reklama powinna zostać zmieniona poprzez usunięcie ww. haseł i wizualizacji.
Biorąc powyższe pod uwagę, należy uznać iż przedstawione w niniejszym piśmie informację są istotne dla niniejszej sprawy rozpatrywanej przez tutejszą Radę Reklamy ze skargi Unilever Polska sp. z o.o., a potrzeba ich przedstawienia pojawiła się po dniu złożenia skargi.” – pisownia oryginalna

Skarżony złożył odpowiedź na skargę.
„W imieniu NIVEA Polska Sp. z o.o. w Poznaniu („NIVEA”), załączam pełnomocnictwo i składam niniejszą odpowiedź na skargę („Skarga”) złożoną przez Unilever Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („Unilever”) dotyczącą reklamy antyperspirantu NIVEA Protect & Care („Reklama”). Wnoszę o oddalenie Skargi.

A. Wstęp

NIVEA to część międzynarodowego koncernu Beiersdorf AG, który jest jednym ze światowych liderów w segmencie kosmetyków do pielęgnacji ciała, w tym kosmetyków do pielęgnacji włosów. Unilever to bezpośredni konkurent NIVEA. Jednym z tradycyjnych produktów NIVEA jest krem w słynnym niebieskim okrągłym opakowaniu z logo „NIVEA” na wieczku. Opakowanie jest rekwizytem użytym w Reklamie.
Przedmiotem skargi jest Reklama (telewizyjna i materiały internetowe), która dotyczy nowego produktu w ofercie Beiersdorf AG (w tym NIVEA) w postaci antyperspirantu NIVEA Protect & Care („Produkt”). Produkt zawiera składniki kremu NIVEA i ma jego zapach. Te cechy Produktu są właśnie prezentowane w Reklamie i stały się przyczyną skargi Unilever.
Na wstępie podkreślamy, że Produkt faktycznie ma zapach kremu NIVEA oraz zawiera jego składniki.

Dowód: Porównanie składników obu produktów oraz prezentacja produktów na posiedzeniu arbitrów

Dowodem na właściwości Produktu i jego odbiór przez konsumenta są również opinie użytkowników. Tytułem przykładu załączamy opinie z portali Rossmann.pl i wizaz.pl.

Dowód: Wydruk opinii konsumentek z:
http://www.rossmann.pl/Produkt/NIVEA-Protect-Care-antyperspirant-w-kulce-dla- kobiet-50-ml,377016,4934,5647
http://wizaz.pl/Pielegnacja/Wyniki-testu-NIVEA-Protect-Care

Zaznaczamy również, że NIVEA nie otrzymała żadnych uwag lub jakichkolwiek innych informacji od odbiorców wskazujących na odbiór przekazu reklamowego w sposób, który sugeruje Unilever.

B. Przekaz reklamowy i przeciętny odbiorca Reklamy

W ocenie NIVEA, Skarga nie przedstawia obiektywnie przekazu wynikającego z Reklamy, ale jego subiektywną interpretację przez konkurenta, którym jest Unilever.
Tymczasem przekaz reklamowy powinien być oceniany obiektywnie, z perspektywy przeciętnego odbiorcy. Zgodnie z prawem, model przeciętnego odbiorcy zakłada odbiorcę „dostatecznie poinformowanego, uważnego i ostrożnego”.
„Przeciętnym odbiorcą” Reklamy jest kobieta, która jest zgodnie z modelem normatywnym świadomą konsumentką, analizującą informację o produktach do pielęgnacji ciała ze szczególną uwagą.
To właśnie szczególnie kobiety zwracają uwagę na właściwości produktów i ich skład, co potwierdzają szybko rozwijające się kanały internetowe wymiany informacji o produktach i ich właściwościach typu wizaz.pl, jak i popularność kanałów YOUTUBE typu „Jak czytać skład kosmetyków….” i inne.
Konsumentka – odbiorca Reklamy – nie jest więc bezrefleksyjną osobą, która w sposób łatwy ulega sugestiom reklamowym lub dosłownie rozumie przekaz reklamowy. Nie można przyjąć, że konsumentki to osoby naiwne, nieostrożne i mało spostrzegawcze. Co więcej, założenie, że komunikacja powinna być skierowana z uwzględnieniem takich cech odbiorców, byłaby sprzeczna z ustawową definicją przeciętnego konsumenta.
Przede wszystkim, wbrew zarzutom Unilever, Reklama w sposób prawdziwy prezentuje właściwości produktów i korzyści z ich użycia dla przeciętnego konsumenta. Kluczowym przekazem Reklamy jest bowiem podkreślenie efektu „pielęgnacyjnego”, co wynika z zastosowania składników pielęgnacyjnych kremu (gliceryny (INCI: Glycerin), pantenolu (INCI: Panthenol), oktylododekanolu (INCI: Octyldodecanol) oraz jego zapachu. Stąd uzasadnione i prawdziwe są sformułowania użyte w Reklamie „z zapachem i składnikami kremu”.
Reklama zachwala więc Produkt, który jest najlepszym wariantem spośród wszystkich antyperspirantów NIVEA, łączącym skuteczną 48-godzinną ochronę i troskę o skórę. NIVEA Protect & Care to pierwszy antyperspirant, który pachnie jak słynny, uniwersalny krem NIVEA i zawiera jego uniwersalne składniki pielęgnujące. Połączenie składników pielęgnujących sprawia, że nowy antyperspirant NIVEA Protect & Care intensywnie nawilża, łagodzi podrażnienia i pielęgnuje delikatną skórę pod pachami, pozostawiając ją miękką i przyjemną w dotyku.
Unilever kwestionuje również hasła „skuteczna i wyjątkowa pielęgnacja”.
„Skuteczność” pielęgnacji odnosi się do właściwości antyperspiracyjnych i jest typowym sformułowaniem używanym w reklamach antyperspirantów. Sformułowań takich używa również Unilever.

Dowód:
Przykładowa reklama antyperspirantu DOVE:
http://www.idovevou.pl/pl/Produkty/dezodoranty/Antyperspiranty_w_sztyfcie/dove_maximum_protection_original.aspx

„Wyjątkowość” pielęgnacji odnosi się natomiast do „pielęgnacyjnego” charakteru Produktu, wynikającego z zastosowania pielęgnujących składników kremu NIVEA, innych składników pielęgnujących (olejku z awokado, wyciągu z korzenia lukrecji) oraz niekwestionowanego, „wyjątkowego” zapachu.
Efekt „wyjątkowej pielęgnacji” antyperspirantu jest oferowany przez NIVEA po raz pierwszy i w tym sensie Reklama odnosi się do znanych wcześniej konsumentowi kosmetyków NIVEA nie posiadających takiej formuły. Reklama nie odnosi się do produktów konkurencji, a wyłącznie zachwala produkt NIVEA.
Wyjaśniamy również, że NIVEA udzieliła odpowiedzi na zarzuty Unilever za pośrednictwem pełnomocnika.

Dowód: List z dnia 10 czerwca 2016 roku

C. Element „kremu”

Przede wszystkim zaznaczamy, że Unilever nie ujawnił NIVEA wyników swoich „wewnętrznych badań” dotyczących składu i właściwości Produktu, więc nie możemy ich skomentować.
Faktem jest, że Reklama odwołuje się do właściwości pielęgnacyjnych antyperspirantu wobec skóry. Właściwości te są m.in. efektem zastosowania w antyperspirancie składników zawartych także w kremie NIVEA. Dla zapewnienia tych właściwości nie jest konieczne zastosowanie wszystkich składników kremu. Zresztą użycie wszystkich składników kremu oznaczałoby, że taki produkt staje się po prostu kremem. Inne jest zadanie kremu a inne antyperspirantu, co jest oczywiste dla odbiorcy Reklamy i dla każdego przeciętnego użytkownika kosmetyków. W ocenie NIVEA, przeciętny użytkownik wcale nie oczekuje, że antyperspirant będzie kremem, co sugeruje Skarga. Przecież przedmiotem Reklamy nie jest krem, ale antyperspirant.
Nawet z komercyjnego punktu widzenia absurdalne byłoby reklamowanie kanibalizujących się produktów – przecież NIVEA nie chce, aby konsumenci przestali kupować krem NIVEA i zastąpili go Produktem.
Symboliczne wyrażenie tych właściwości w postaci pudełka kremu NIVEA łączącego się z antyperspirantem jest rekwizytem reklamowym. Podobne rekwizyty używają inni producenci kosmetyków, w tym Unilever.

Dowód: reklama DOVE Original

Język reklamy z natury rzeczy wymusza pewne uproszczenia lub skróty myślowe. W ocenie NIVEA kwestionowane hasła reklamowe oraz warstwa graficzna nie wprowadzają w błąd, ale podkreślają faktyczne właściwości produktu. Reklama nie odnosi się bezpośrednio do produktów konkurencji, a wyłącznie zachwala produkt NIVEA.
Pamiętając zarówno o normatywnym standardzie przeciętnego odbiorcy jak i faktycznym poziomie typowego konsumenta w Polsce należy stwierdzić, że nie występuje żadne ryzyko konfuzji konsumenckiej, o której mowa w Skardze. Przeciętny odbiorca Reklamy wcale nie będzie rozumiał symboliki łączenia opakowań obu produktów dosłownie, czyli jako faktycznego połączenia tych produktów w jeden. W ocenie NIVEA symbolika ta jest czytelna właśnie jako metafora właściwości pielęgnacyjnych antyperspirantu, wynikających z zastosowania wybranych składników kremu. Nie oznacza to przecież, że przeciętny konsument oczekuje, że zamiast antyperspirantu otrzyma krem. Oczekiwanie Unilever, że antyperspirant miałby zawierać wszystkie składniki kremu jest więc nieracjonalne.
Również prawodawcy ustanawiając akty prawne biorą pod uwagę twierdzenia metaforyczne, abstrakcyjne, których przeciętny użytkownik końcowy nie będzie rozumieć dosłownie (tak np. punkt 3 podpunkt 5 załącznika do Rozporządzenia Komisji (UE) 655/2013 z dnia 10 lipca 2013 roku w sprawie wspólnych kryteriów dotyczących uzasadniania oświadczeń stosowanych w związku z produktami kosmetycznymi).
Wbrew Skardze, reklamodawca nie ma obowiązku prezentacji wszelkich danych uzasadniających hasła reklamowe, natomiast ma obowiązek prezentacji haseł prawdziwych i nie wprowadzających w błąd. Nie ma również racji skarżący, gdy zarzuca, że konsumenci nie posiadający wiedzy fachowej nie są w stanie zweryfikować przekazu reklamowego. Unilever się myli – konsument weryfikuje hasła reklamowe przede wszystkim poprzez użycie produktu, bo żadna reklama nie jest wyczerpującą i „fachową” informacją o wszelkich aspektach produktu.
Zarzut ten jest zresztą wewnętrznie sprzeczny, bo skoro odbiorca nie ma „wiedzy fachowej” to jakiekolwiek informacje podane w Reklamie byłyby bezużyteczne dla odbiorcy, który i tak nie potrafi ich zweryfikować.
Zarzuty Unilever są sprzeczne jeszcze z innego punktu widzenia. Z jednej strony Unilever twierdzi, że odbiorca Reklamy będzie oczekiwał, że Produkt zawiera wszystkie składniki kremu. Z drugiej strony twierdzi, że odbiorca będzie oczekiwał funkcji kremu (bo zarzuca, że zastosowanie Produktu nie jest tożsame z zastosowaniem kremu). Poza tym, że są sprzeczne, to oba zarzuty oparte są na subiektywnym przekonaniu Unilever i oba są chybione. Tymczasem hasła reklamowe są proste – Produkt ma zapach i składniki kremu oraz oferuje skuteczną i wyjątkową pielęgnację. Wszystkie te hasła są prawdziwe i nie wprowadzają w błąd.

W kwestiach formalnych:
a) Zarzut Unilever dotyczący naruszenia art.10.1.a Kodeksu Etyki Reklamy odnosi się do „właściwości, składu i przydatności” Produktu. Jak wyjaśniliśmy powyżej, przekaz reklamowy dotyczy faktycznego składu Produktu (Produkt faktycznie zawiera składniki kremu NIVEA), jego faktycznych właściwości (Produkt faktycznie dostarcza ochrony przed poceniem i pielęgnuje skórę). Nie widzimy natomiast w Skardze uzasadnienia zarzutu dotyczącego „przydatności” Produktu.
b) Zarzut Unilever dotyczący naruszenia art.8 Kodeksu Etyki Reklamy bazuje na milczącym założeniu, że przeciętny odbiorca Reklamy to osoba naiwna czy łatwowierna, bez „wiedzy lub doświadczenia”. Nie wiadomo na jakiej podstawie Unilever buduje taki model odbiorcy. Zdaniem NIVEA, przeciętna kobieta jest inteligenta I używa kosmetyków w sposób świadomy, wykorzystując różne źródła informacji, nie tylko sam przekaz reklamowy.
NIVEA nie zna dokumentów składanych przez Unilever w postępowaniu przed niemieckim sądem, o których mowa w Skardze, więc nie będzie ich komentować. Składamy natomiast decyzję argentyńskiego organu, do którego koncern Unilever złożył analogiczną skargę. Została ona oddalona.

Dowód: decyzja CONARP z tłumaczeniem

D. Podsumowanie

Skarga jest bezzasadna. Zarzut; jakoby Reklama operowała stwierdzeniami nieprawdziwymi lub wprowadzającymi w błąd jest chybiony, ponieważ reklamowany Produkt faktycznie zawiera składniki kremu NIVEA i ma jego zapach. Produkt oferuje również skuteczną ochronę antyperspiracyjną oraz wyjątkową pielęgnację wynikającą z „pielęgnacyjnego” charakteru formuły, zastosowanych składników. Odbiorca słusznie odbiera z Reklamy informację o innowacyjnej formule, a przez to unikalnych właściwościach Produktu. Jest to zgodne z faktycznymi właściwościami Produktu. Język Reklamy nie wykracza poza przyjęte formuły języka reklamowego. Reklama nie odnosi się bezpośrednio do żadnego produktu konkurencji ani jej nie krytykuje.
Cała Skarga jako oparta na błędnej tezie wyjściowej jest więc bezpodstawna. W szczególności, chybiona jest teza Unilever, że przeciętny odbiorca (kobieta) odczyta przekaz reklamowy jako odnoszący się do faktycznego połączenia kremu i antyperspirantu lub faktycznej metamorfozy antyperspirantu w krem.
Zamiarem NIVEA jest ścisłe przestrzeganie zasad Kodeksu Etyki Reklamy i taki zamiar kierował NIVEA również w weryfikacji treści Reklamy.”– pisownia oryginalna

Skarżący złożył także odpowiedź na uzupełnienie skargi:
„W imieniu NIVEA Polska Sp. z o.o. w Poznaniu („NIVEA”), składam niniejszą odpowiedź na uzupełnienie skargi („Skarga”) złożone przez Unilever Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („Unilever”) pismem z dnia 28 lipca 2016 roku, w sprawie reklamy antyperspirantu NIVEA Protect & Care („Reklama”). Podtrzymując wniosek o oddalenie Skargi wyjaśniam jak następuje.

A. Wniosek formalny o pominięcie uzupełnienia Skargi
1. W związku m.in. z postanowieniami pkt 25, 26 Regulaminu wnoszę o pominięcie twierdzeń i dowodów przedstawionych pismem Unilever z dnia 28 lipca 2016 roku z uwagi na:
a) Przekroczenie terminu do składania wniosków dowodowych (konieczne jest wniesienie ich razem ze Skargą),
b) Brak dokumentu w postaci postanowienia niemieckiego Sądu i uzasadnienia złożenia tłumaczenia tego dokumentu.
2. Zaznaczamy również na wstępie, że dokumenty złożone przez Unilever dotyczą innych reklam, niż Reklama objęta Skargą i niniejszym postępowaniem.

B. Decyzja rumuńska
1. Przede wszystkim, Unilever fałszywie przedstawia treść decyzji RAC. Wbrew twierdzeniom Unilever, RAC oddalił bowiem skargę Unilever w przedmiocie rekwizytu w postaci pudełka kremu „wchłanianego” przez antyperspirant. RAC stwierdził, że jest to dozwolona przesada reklamowa i dlatego nie zabronił jej stosowania („dramatization”). To co krytycznie ocenił RAC to wyłącznie tekst „specjalne składniki” (nie występujący zresztą w reklamie telewizyjnej, a tylko na tzw. digital touchpoints). Sformułowania tego nie ma w polskiej Reklamie objętej Skargą.
2. Decyzja RAC wskazuje więc, że użycie rekwizytu w postaci pudełka kremu było dozwolone, czyli jest więc argumentem na obronę Reklamy polskiej, a nie na uzasadnienie skargi Unilever. Nagranie z tą reklamą i jej storyboard załączamy do niniejszej repliki.
C. Postanowienie niemieckie
1. Pismo Unilever pomija milczeniem postanowienie Sądu niemieckiego. Tłumaczenie postanowienia niemieckiego Sądu (nie będącego tłumaczeniem przysięgłym), załączone do pisma, nie pozwala natomiast na stwierdzenie, jakie było uzasadnienie oceny przekazu reklamowego dokonanej przez Sąd. Nie wiadomo więc dlaczego Sąd niemiecki ocenił krytycznie ten przekaz i czy ta ocena była w jakikolwiek sposób powiązana z przekazem reklamowym, który jest w Reklamie polskiej. Próby odwołania się do postanowienia niemieckiego dla celów niniejszego postępowania są więc całkowicie chybione.
2. Z dokumentu tego można jednak łatwo stwierdzić, że niemiecka reklama była również inna niż Reklama polska. W szczególności, reklama niemiecka zawierała sformułowanie o „najlepszym co oferuje pielęgnacja NIVEA”. Takiego superlatywnego sformułowania nie zawiera Reklama polska.

D. Przekaz reklamowy i przeciętny odbiorca Reklamy
1. Każda ocena reklamy musi zakładać całościowe odczytanie przekazu reklamowego z punktu widzenia modelu przeciętnego odbiorcy.
2. Po pierwsze więc, przekaz reklamowy to przekaz odczytywany na podstawie całości reklamy, a nie tylko jej fragmentu lub elementu. Ponieważ reklamy oceniane przez zagraniczne organy miały inną treść wizualną i tekstową, decyzje tych organów nie mogą być przenoszone na niniejsze postępowanie.
3. Po drugie, model przeciętnego odbiorcy powinien być oceniany z perspektywy rynku krajowego. Nie wiadomo jaki model przyjęły zagraniczne organy w sprawie reklam, na które powołuje się Unilever.
4. Co również ważne, dla właściwego zrozumienia decyzji organów zagranicznych konieczne byłoby poznanie przepisów, którymi się kierowały. To odpowiednie przepisy zawierają bowiem kryteria oceny przekazu reklamowego. Unilever zaniechał przedstawienia takich kryteriów normatywnych. Wbrew twierdzeniom Unilever, decyzja RAC potwierdza zasadność użycia rekwizytu w postaci pudełka kremu łączącego się z antyperspirantem.
5. Podsumowując, w ocenie NIVEA, uzupełnienie Skargi powinno być pominięte z przyczyn formalnych oraz merytorycznych. Ponadto, NIVEA odpowiada za Reklamę emitowaną w Polsce, a nie za reklamy zagraniczne. Przekaz reklamowy w Polsce został dostosowany do warunków polskich, gdyż zamiarem NIVEA jest ścisłe przestrzeganie zasad Kodeksu Etyki Reklamy.
Zał. nagranie rumuńskiego spotu reklamowego i storyboard”- pisownia oryginalna

Zarówno Skarżący jaki i Skarżony uczestniczyli w posiedzeniu Zespołu Orzekającego.

3. Zespół Orzekający zważył co następuje:

Zespół Orzekający uznał, że przedmiotowa reklama posługując się sformułowaniem antyperspirant „z zapachem i składnikami kremu Nivea” nie wprowadza konsumentów w błąd i nie wykorzystuje ich braku doświadczenia lub wiedzy. W ocenie Zespołu Orzekającego, w przedmiotowej reklamie telewizyjnej informacje o składnikach antyperspirantu zostały przedstawione w sposób prawidłowy.

Odnosząc się do zawartej w reklamie wizualizacji wtaczającego się do antyperspirantu pudełka z kremem Nivea, Zespół Orzekający stwierdził, że nie dopatrzył się w tej wizualizacji nadużycia i wskazał, że pewna doza przesady i sugestywnego przedstawiania jest w komunikacji marketingowej dozwolona, zwłaszcza, że wizualizacji produktu towarzyszy słowna i pisemna informacja o tym, że produkt zawiera jedynie składniki kremu Nivea, a nie cały krem (i nie ma informacji, że są to składniki pielęgnujące).

Zespół Orzekający podkreślił również, że rozważne konsumentki są świadome stosowania tego typu zabiegów w reklamie i traktują reklamę z pewnym dystansem, nie biorąc wszystkich zawartych w przekazie reklamowym informacji, jako prostego odwzorowania rzeczywistości.

Jednocześnie, Zespół Orzekający wskazał, że ocenia wyłącznie przekaz reklamowy emitowany w Polsce, a nie reklamy zagraniczne.

W związku z powyższym, na podstawie pkt 37 lit b) Regulaminu Rozpatrywania Skarg Zespół Orzekający orzekł jak w pkt 1 uchwały.

Zgodnie z pkt.50 Regulaminu Rozpatrywania Skarg z dnia 4 listopada 2014r., Stronom przysługuje prawo do odwołania się od uchwały Zespołu Orzekającego w terminie 10 dni od daty doręczenia uchwały. Podstawę odwołania mogą stanowić wyłącznie nowe fakty i dowody, nieznane zainteresowanej stronie w dacie podjęcia przez Zespół Orzekający uchwały.