Uchwała Nr ZO 74/15 w sprawie reklamy firmy Polkomtel Sp. z o.o.

Uchwała Nr ZO 74/15
z dnia 28 maja 2015 roku
Zespołu Orzekającego
w sprawie sygn. Akt:
K/13/15

1. Zespół Orzekający Komisji Etyki Reklamy, działającej przy Związku Stowarzyszeń Rada Reklamy, w składzie:

1) Andrzej Garapich – przewodniczący,
2) Małgorzata Augustyniak – członek,
3) Paweł Wiśniewski – członek,

na posiedzeniu w dniu 28 maja 2015 roku, po rozpatrzeniu skargi o sygnaturze akt K/13/15 złożonej, na podstawie pkt. 7 Regulaminu Rozpatrywania Skarg, przez konsumenta (bliższe dane w aktach sprawy), (dalej: Skarżący), przeciwko reklamie telewizyjnej firmy Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Skarżony)

postanawia oddalić skargę.

2. Zespół Orzekający ustalił, co następuje:

Do Komisji Etyki Reklamy wpłynęła skarga o sygn. K/13/15
Przedmiotem skargi była reklama telewizyjna usług telekomunikacyjnych.

Skarżąca w prawidłowo złożonej skardze podniosła, iż:
„opis reklamy: Reklama ukazuje misia z sieci plus z nogą w gipsie siedzącego na fotelu oraz młodą dziewczynę, która ,,przy czochraniu misia pod gipsem” znajduję złotówkę. Dziewczyna widząc złotówkę ,,czochra” dalej z większym zaangażowaniem.
Link do reklamy poniżej:
https://www.youtube.com/watch?v=Bk6lkMK9W0Q

Treść skargi: Reklama narusza zasady dobrych obyczajów oraz zagraża zdrowiu psychicznemu dzieci i młodzieży. Oglądając reklamę czuję się zniesmaczona ruchami jakie wykonuje dziewczyna ,,czochrając” misia. Analizując treść całej reklamy, można odnieść wrażenie, że dziewczyna dużo chętniej „czochra” misia po otrzymaniu złotówki. A co do samego misia, który jest kopią Teda z filmu „TED” – jego mina sugeruje coś więcej niż zadowolenie z „czochrania”.”. – pisownia oryginalna

W czasie posiedzenia skargę przedstawiał i popierał arbiter-referent.
Wniósł o uznanie reklamy za sprzeczną z art. 2 ust. 1 Kodeksu Etyki Reklamy, z uwagi na to, że reklama nie była prowadzona w poczuciu odpowiedzialności społecznej oraz zgodnie z dobrymi obyczajami.
Wniósł także o uznanie reklamy za sprzeczną z art. 25 Kodeksu Etyki Reklamy, zgodnie z którym „reklamy skierowane do dzieci lub młodzieży muszą uwzględniać stopień ich rozwoju oraz nie mogą zagrażać ich fizycznemu, psychicznemu lub moralnemu dalszemu rozwojowi.”.
Arbiter-referent poinformował również, że zgodnie z art. 32 Kodeksu Etyki Reklamy, „przepisy zawarte w art. 22-31 stosuje się odpowiednio również do reklam, które nie są bezpośrednio skierowane do dzieci, jednak dzieci są ich odbiorcami ze względu na formę oraz miejsce i sposób prezentowania reklam. Dotyczy to w szczególności reklam emitowanych w telewizji w sąsiedztwie audycji dla dzieci, reklam wyświetlanych w kinach przed seansami filmów dla dzieci oraz reklamy zewnętrznej.”.
Skarżony nie uczestniczył w posiedzeniu. Skarżony złożył pisemną odpowiedź na skargę o następującej treści:
„ODPOWIEDŹ SKARŻONEGO na skargę konsumencką o sygn.: K/13/15, przesłaną za zawiadomieniem Związku Stowarzyszeń Rada Reklamy z dnia 4 maja 2015 r.

W imieniu Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w oparciu o załączone pełnomocnictwo, przedstawiam odpowiedź na skargę konsumencką o sygnaturze wskazanej powyżej i wnoszę o:
1) umorzenie postępowania, względnie oddalenie skargi w całości;
2) umożliwienie Skarżonemu udziału w posiedzeniu Komisji Etyki Reklamy i przedstawienia podczas tego posiedzenia dodatkowego stanowiska w sprawie.
Uzasadnienie
1. Niedopuszczalność skargi i jej rozpoznania przez Komisję Etyki Reklamy
W pierwszej kolejności zwrócić należy uwagę na fakt, że Kodeks Etyki Reklamy jest przejawem samoregulacji i nie zawiera przepisów prawa powszechnie obowiązującego. W art. 1 ust.2 Kodeksu wprost wskazano, iż „Kodeks nie stanowi zbioru norm zastępujących bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, a jedynie zawiera zbiór zasad nakładających na podmioty nim objęte dodatkowe ograniczenia, niezależnie od obowiązujących przepisów prawa.”.
Polkomtel Sp. z o.o. nie jest sygnatariuszem Kodeksu, nigdy nie zobowiązywała się również do jego stosowania. Bezpodstawne jest więc czynienie Polkomtel Sp. z o.o. zarzutu, że naruszyła Kodeks, którego nie miał obowiązku stosować.
Oczywistym jest przy tym, że akty samoregulacji (np. kodeksy dobrych praktyk), takie jak m.in. Kodeks Etyki Reklamy, wiążą tylko podmioty, które zobowiązały się je stosować.
Co więcej, przepisy prawa powszechnie obowiązującego nie zawierają sankcji nawet za niestosowanie się do takich kodeksów dobrych praktyk przez podmioty, które zobowiązały się je przestrzegać. Sankcjonowane jest wyłącznie nieprzestrzeganie kodeksu dobrych praktyk, do którego przedsiębiorca dobrowolnie przystąpił, jeżeli przedsiębiorca ten informuje w ramach praktyki rynkowej, że jest związany kodeksem dobrych praktyk – jako zakazana praktyka rynkowa stanowiąca działanie wprowadzające w błąd (art. 5 ust. 2 pkt 4) ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym; Dz.U Nr 171, poz. 1206).
Biorąc powyższe pod uwagę niedopuszczalne jest ocenianie działań Polkomtel Sp. z o.o. jako naruszających postanowienia Kodeksu Etyki Reklamy. Polkomtel Sp. z o.o. nie będąc związana Kodeksem nie mogła go naruszyć.
2. Stanowisko merytoryczne odnośnie skargi
Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, Skarżony uważa, że skarga jest bezpodstawna a kwestionowana reklama nie naruszałaby postanowień Kodeksu Etyki Reklamy, nawet w sytuacji gdyby Skarżony musiał stosować się do postanowień Kodeksu.
Z informacji zawartych w zawiadomieniu wynika, że Arbiter-referent wniesie o uznanie reklamy za sprzeczną z następującymi artykułami Kodeksu Etyki Reklamy:
=> Art. 2 ust. 1 – Działania objęte postanowieniami Kodeksu będą wykonywane z należytą starannością, zgodnie z dobrymi obyczajami, prowadzone w poczuciu odpowiedzialności społecznej oraz zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji;
=> Art. 25 – Reklamy skierowane do dzieci lub młodzieży muszą uwzględniać stopień ich rozwoju oraz nie mogą zagrażać ich fizycznemu, psychicznemu lub moralnemu dalszemu rozwojowi;
Art. 32 – Przepisy zawarte w art. 22-31 stosuje się odpowiednio również do reklam, które nie są bezpośrednio skierowane do dzieci, jednak dzieci są ich odbiorcami ze względu na formę oraz miejsce i sposób prezentowania reklam. Dotyczy to w szczególności reklam emitowanych w telewizji w sąsiedztwie audycji dla dzieci, reklam wyświetlanych w kinach przed seansami filmów dla dzieci oraz reklamy zewnętrznej.
W zawiadomieniu brak jest jednak jakiegokolwiek uzasadnienia do takiego zakwalifikowania reklamy przez Arbitra-referenta. Arbiter-referent poprzestał jedynie na wskazaniu przepisów KER, które rzekomo reklama narusza.
Odnosząc się do zarzutu z art. 2 ust. 1 KER, wskazać w pierwszej kolejności należy, że kwestionowanej reklamy nie można uznać za działanie objęte postanowieniami KER. Jak podniesiono powyżej, Polkomtel Sp. z o.o. nie zobowiązała się do stosowania i nie stosuje w swojej działalności KER, stąd też żadne jej działanie nie może być oceniane przez pryzmat postanowień KER.
Odnosząc się do art. 25 KER wskazać należy, że kwestionowana reklama nie była skierowana do dzieci. Nie zaistniały również przesłanki do zastosowania art. 32 KER.
Odnosząc się do treści skargi na reklamę telewizyjną oferty „Plush na kartę” wskazać należy, że zawierają one dość subiektywny opis reklamy („Reklama ukazuje misia z sieci plus z nogą w gipsie siedzącego na fotelu oraz młodą dziewczynę, która „przy czochraniu misia pod gipsem” znajduję złotówkę. Dziewczyna widząc złotówkę „czochra” dalej z większym zaangażowaniem.”) i nieuzasadnione zarzuty („Reklama narusza zasady dobrych obyczajów oraz zagraża zdrowiu psychicznemu dzieci i młodzieży. Oglądając reklamę czuję się zniesmaczona ruchami jakie wykonuje dziewczyna „czochrając” misia. Analizując treść całej reklamy, można odnieść wrażenie, że dziewczyna dużo chętniej „czochra” misia po otrzymaniu złotówki. A co do samego misia, który jest kopią Teda z filmu „TED” – jego mina sugeruje coś więcej niż zadowolenie z „czochrania”.”).
Skarżony nie zgadza się z interpretacją reklamy dokonywaną przez autora skargi.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że Plush to marka dla ludzi młodych, także młodych duchem, którzy – jak wynika z badań – traktują świat z przymrużeniem oka, na bok odkładając poprawność polityczną, dobre maniery i „co ludzie powiedzą”. Podobnie jak misiek Plush – bohater spotu – nie traktują otaczającego świata ze śmiertelną powagą. Reklamowy misiek jest postacią, która ma dystans do siebie i nie bierze wszystkiego wokół aż tak bardzo na serio i dosłownie, jak tropiciele afer i podtekstów. Konwencja reklamowa marki od początku oparta była na stosowaniu żartu. Reklama skierowana jest od osób z określonym poczuciem humoru, dystansem do siebie, potrafiącymi odróżnić żart z wypchanym misiem w roli głównej od realnej sytuacji. Wszystkie sytuacje przedstawione w reklamach Plush są w charakterze żartobliwym, „wzięte w nawias”. Do autora skargi należałoby zaapelować o większy dystans.
W skardze zarzucono, że reklama narusza zasady dobrych obyczajów oraz zagraża zdrowiu psychicznemu dzieci i młodzieży. Skarżąca twierdzi, że czuje się zniesmaczona ruchami jakie wykonuje dziewczyna „czochrając” misia pod gipsem. W tym miejscu stwierdzić należy, że w przedmiotowej reklamie nie ma miejsca jakiekolwiek niemoralne zachowanie dziewczyny czy misia. W omawianym spocie miś podczas jazdy na nartach, złamał nogę na stoku. Jest biedny (jak każdy w takiej sytuacji), unieruchomiony, a na dodatek nie może się sam podrapać pod gipsem, gdyż brak mu palców u dłoni. W związku z tym prosi siedzącą obok dziewczynę aby właśnie „poczochrała” go pod gipsem (faktem notoryjnym jest, że skóra pod gipsem swędzi i najczęstszym sposobem ulżenia jest podrapanie). Dziewczyna znajduje u misia złotówkę, którą pluszak zamierzał przeznaczyć na nowy telefon.
Nie należy dopatrywać się w tym miejscu jakiegokolwiek naruszenia dobrych obyczajów. Taką interpretację należałoby uznać za zbyt daleko idącą. Brak jest tutaj oznak jakichkolwiek zachowań, które mogłyby wywołać zniesmaczenie odbiorcy. Miś jest po prostu szczęśliwy, że nareszcie ktoś mógł go podrapać pod gipsem, a to że akurat tam ukrył pieniądze przeznaczone na zakup nowego telefonu w sieci Plus, wynikało raczej z tego, że pluszowy miś raczej nie mógł ukryć ich gdzie indziej.
Zaprezentowane w reklamie sceny, stanowią humorystyczną sytuację, w której główny bohater poniósł konsekwencje swoich wyczynów na stoku. W tej chwili cierpi i potrzebuje trochę współczucia i pomocy, m.in. w podrapaniu pod gipsem. Sposób w jaki scena została przedstawiona nie wskazuje w żaden sposób, aby można było odczytywać to w kierunku wskazywanym w skardze. W tym przypadku należałoby uznać, że zarzuty skargi są raczej próbą nadinterpretacji zachowań głównego bohatera.
Oczywiście nie każdy klient ma takie samo poczucie humoru ale reklamy powinny być oceniane z punktu widzenia tzw. modelowego przeciętnego odbiorcy, tj. przez pryzmat modelu konsumenta wyedukowanego, rozważnego, krytycznego, świadomego swych praw. Model ten został ukształtowany przez orzecznictwo sądów europejskich, w szczególności Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości i przejęty do porządku prawnego państw Unii Europejskiej, w tym polskiej ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. W ustawie tej „przeciętny konsument” jest definiowany bowiem jako konsument, który jest dostatecznie dobrze poinformowany, uważny i ostrożny. Taki model odbiorcy jest stosowany również na gruncie innych przepisów, w tym ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dokonanie oceny reklamy z punktu widzenia tak określonego modelowego odbiorcy, jeszcze bardziej wyklucza możliwość jej odbioru w sposób opisany w skardze.
Dodać należy, że ocenianie reklamy przez pryzmat każdego a nie modelowego odbiorcy skutkowałoby tym, że żadna reklama nie byłaby akceptowalna – zawsze znalazłby się ktoś lub jakaś grupa, której konwencja lub treść reklamy by nie odpowiadała.
Obiektywnie oceniając, kwestionowana reklama nie może więc zostać uznana za działanie nie wykonane z należytą starannością, zgodnie z dobrymi obyczajami, prowadzone w poczuciu odpowiedzialności społecznej oraz zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji. Reklama nie jest ponadto skierowana do dzieci i dzieci nie są jej odbiorcami. Nie zawiera ona także jakichkolwiek treści, które mogłyby stwarzać dla zdrowia psychicznego dzieci i młodzieży, jak wskazano w skardze. Nie sposób więc uznać reklamy za sprzeczną z postanowieniami Kodeksu Etyki Reklamy.
3. Podsumowanie
Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, zarówno z przyczyn formalnych wskazanych w pkt. 1 uzasadnienia, jak i merytorycznych wskazanych w pkt. 2 uzasadnienia, w szczególności stawiane reklamie zarzuty są chybione.
W związku z powyższym wnoszę jak w petitum niniejszego pisma.” – pisownia oryginalna

3. Zespół Orzekający zważył co następuje:

Zespół Orzekający nie dopatrzył się w przedmiotowej reklamie naruszenia norm Kodeksu zarzucanych przez Skarżącą i uznał, że reklama była prowadzona w poczuciu odpowiedzialności społecznej oraz zgodnie z dobrymi obyczajami.
Zespół Orzekający uznał, że reklama nie zagraża fizycznemu, psychicznemu lub moralnemu dalszemu rozwojowi dzieci lub młodzieży.
W związku z powyższym, na podstawie pkt 37 ust. 1) lit b) Regulaminu Rozpatrywania Skarg Zespół Orzekający orzekł jak w pkt 1 uchwały.

Zgodnie z pkt.50 Regulaminu Rozpatrywania Skarg z dnia 4 listopada 2013r., stronom przysługuje prawo do odwołania się od uchwały Zespołu Orzekającego w terminie 10 dni od daty doręczenia uchwały. Podstawę odwołania mogą stanowić wyłącznie nowe fakty i dowody, nieznane zainteresowanej stronie w dacie podjęcia przez Zespół Orzekający uchwały.