Uchwała Nr ZO 64/08 w sprawie reklamy firmy Berlin-Chemie / Menarini Polska Sp. z o.o.

Uchwała Nr ZO 64/08 z dnia 25 listopada 2008 roku Zespołu Orzekającego w sprawie sygn. Akt: K/147/08

1. Zespół Orzekający Komisji Etyki Reklamy, działającej przy Związku Stowarzyszeń Rada Reklamy, w składzie:

1) Radosław Kasyk — przewodniczący;
2) Marek Janicki — członek;
3) Mikołaj Janicki — członek,

na posiedzeniu w dniu 25 listopada 2008 roku, po rozpatrzeniu skargi o sygnaturze Akt K/147/08, złożonej, na podstawie pkt. 7 Regulaminu Rozpatrywania Skarg, przez konsumenta (bliższe dane w aktach sprawy), (dalej: Skarżący), przeciwko firmie BERLIN-CHEMIE / MENARINI POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Skarżony), dotyczącej reklamy telewizyjnej

postanawia

oddalić skargę.

2. Zespół Orzekający ustalił, co następuje:

Do Komisji Etyki Reklamy wpłynęła skarga o Sygn. K/145/08.
Przedmiotem skargi była reklama telewizyjna syropu na kaszel Flavamed.

Skarżący w prawidłowo złożonej skardze podnosił, że „Zgłaszam skargę na reklamę syropu Flavamed. Reklama ta gości już drugi rok w telewizji i nikomu nie przeszkadza jak widać! Chodzi mi o to że w tej reklamie występuje dziewczynka która uczy się roli Julii ( w sztuce \”Romeo i Julia\” Szekspira) i męczy ją uporczywy kaszel, który mija po zażyciu syropu i na koniec reklamy pojawia się ona na scenie głosząc z uśmiechem : \”i żyli długo i szczęśliwie w Weronie\”. Uważam że takie zakończenie robi wodę z mózgu uczniom, gdyż nie jest to prawdą (każdy chyba zna zakończenie tej sztuki a jak nie- to właśnie wprowadza go w błąd).Reklama ta pojawia się też w TVN była nadawana dnia 06.10.2008 o godz.10.50 oraz dnia 07.10.2008 o godz.13.54, 14.34,i 15.41.Zglaszalam już swój protest na tą reklamę wiosną tego roku ale nie mogłam podać dokładnej godziny emisji więc zostałam spławiona. Ponieważ czas przeziębień nadszedł więc reklama wróciła w tej samej treści! Jestem zbulwersowana tym faktem i przyznaję się że zawzięłam się na nią. Proszę zrobić z tym bublem porządek!”

W czasie posiedzenia skargę przedstawiał arbiter-referent.

Arbiter-referent wniósł o uznanie reklamy za sprzeczną z art. 8 Kodeksu Etyki Reklamy, w myśl którego „reklama nie może nadużywać zaufania odbiorcy, ani też wykorzystywać jego braku doświadczenia lub wiedzy”.
Wniósł również o uznanie reklamy za sprzeczną z art. 10 Kodeksu Etyki Reklamy, z uwagi na to, że „reklamy nie mogą wprowadzać w błąd jej odbiorców (…) „Użyte w reklamie dane oraz nieobjęte tym pojęciem w rozumieniu Kodeksu terminy naukowe, cytaty z publikacji technicznych lub naukowych muszą wskazywać źródło oraz nie mogą być używane w sposób wprowadzający w błąd. Dane muszą być prezentowane w sposób poprawny metodologicznie. Prezentacja danych statystycznych musi w szczególności uwzględniać reguły wnioskowania statystycznego, w tym zjawiska błędu statystycznego”.
Wniósł także o uznanie reklamy za sprzeczną z art. 24 Kodeksu Etyki Reklamy (w związku z art. 32 Kodeksu Etyki Reklamy), zgodnie z którym, „stosownie do treści art. 8 i art. 10 reklama skierowana do dzieci lub młodzieży nie może wprowadzać w błąd poprzez wykorzystywanie ich naturalnej ufności i braku doświadczenia”.

Skarżony wniósł o oddalenie skargi ze względu na brak naruszenia Kodeksu Etyki Reklamy z dnia 4 czerwca 2008 r. (dalej „Kodeks”).

Skarżony poinformował, że przedmiotowa skarga dotyczy reklamy telewizyjnej produktu leczniczego Flavamed w postaci syropu. W reklamie tej występuje dziewczynka, która uczy się roli Julii do szkolnego przedstawienia, pt.: „Romeo i Julia” i męczy ją uporczywy kaszel, który mija po zażyciu syropu. Na koniec reklamy pojawia się ona w przedstawieniu stwierdzając „i żyli długo i szczęśliwie w Weronie”. Biorąc pod uwagę, iż Skarżąca nie sprecyzowała dokładnie podstawy swojej skargi („uważam, że takie zakończenie robi wodę z mózgu uczniom, gdyż nie jest prawdą (każdy chyba zna zakończenie tej sztuki, a jak nie – to właśnie wprowadza go w błąd”), należy przyjąć, że zarzut dotyczy wprowadzania w błąd odbiorców. Ocenę prawną należy przeprowadzić na podstawie Kodeksu, przy uwzględnieniu obowiązujących przepisów dotyczących reklamy wprowadzającej w błąd. Mając na uwadze szczególny charakter przedmiotu reklamy – produkt leczniczy – są to następujące przepisy:
1) art. 5 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U nr 171 póz. 1206),
2) art. 16 ust. l pkt 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji’,
3) art. 53 ust. l ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (t. jedn Dz. U. z 2008r. Nr 45 póz. 271, dalej – „Prawo Farmaceutyczne”).

Skarżony podkreślił, że nie można uznać, aby przedmiotowa reklama w ogóle wprowadzała w błąd odbiorców, nawet w błąd nieistotny z punktu widzenia omawianych regulacji. Jest też oczywiste, że nie taki był cel reklamodawcy. Stwierdzenie „i żyli długo i szczęśliwie w Weronie” pada przecież z ust dziewczynki, która bierze udział w przedstawieniu szkolnym.

Zdaniem Skarżonego, nie obowiązuje nakaz przedstawiania sztuki teatralnej zgodnie z oryginałem, a twórcom przedstawienia przysługuje zakres swobody w zakresie inscenizacji. Niektórzy odbiorcy reklamy mogą ponadto uznać stwierdzenie „i żyli długo i szczęśliwie w Weronie” za rodzaj żartu. Nie jest niczym dziwnym, że uproszczone, dostosowane do wieku odbiorców, przedstawienie szkolne może mieć zmienione zakończenie na bardziej przyjazne dzieciom, o czym świadczy również bajkowa inscenizacja. Ponadto, w świecie teatru, sztuki Shakespeare’a podlegają dalej idącym modyfikacjom, niż zaprezentowane w reklamie.
Nie można również żądać, aby reklama spełniała wszechstronne funkcje edukacyjne i była traktowana, jako jedyne źródło informacji o sztukach teatralnych. Z pewnością, czerpiąc informacje o świecie, nie można opierać się wyłącznie na treści reklamy.

Zdaniem Skarżonego, rozsądny odbiorca znający przecież oryginalne zakończenie sztuki, co przyznaje sama skarżąca pisząc: „każdy chyba zna zakończenie sztuki”, powinien zdawać sobie sprawę, że informacje podawane w reklamie muszą siłą rzeczy być podane w formie uproszczonej, dostosowanej do charakteru i celu reklamy. Wreszcie stwierdzić należy, że podana informacja nie odnosi się do cech produktu, ale stanowi jedynie element „tła” reklamy.
W opinii Skarżonego nie miało miejsca wprowadzenie w błąd odbiorców reklamy (według Kodeksu etyki Reklamy). Zgodnie z art. 10 ust. 1 Kodeksu, reklamy nie mogą wprowadzać w błąd jej odbiorców, w szczególności w odniesieniu do:
a) istotnych cech, w tym właściwości, składu, metody, daty produkcji, przydatności, ilości,
pochodzenia (w tym geograficznego) reklamowanego produktu;
b) wartości produktu i jego rzeczywistej ceny oraz warunków płatności, w szczególności takich jak sprzedaż ratalna, leasing, sprzedaż na kredyt, sprzedaż okazyjna;
c) warunków dostawy, wymiany, zwrotu, napraw i konserwacji;
d) warunków gwarancji;
e) praw własności intelektualnej i przemysłowej, takich jak w szczególności patenty, nazwy, znaki towarowe oraz wzory przemysłowe i modele;
f) urzędowych zezwoleń lub atestów, nagród, medali i dyplomów;
g) zakresu świadczeń przedsiębiorcy na cele dobroczynne.

W opinii Skarżonego, zarzut podniesiony w skardze konsumenckiej nie odnosi się do żadnego z działań wymienionych w powyższym postanowieniu Kodeksu. Nie jest to, co prawda, wykaz wyczerpujący, o czym świadczy użycie słowa „w szczególności”, ale wymienione elementy stanowią istotną wskazówkę interpretacyjną. Wskazują bowiem, że właśnie tego rodzaju elementy reklamy, odnoszące się bezpośrednio do produktu bądź osoby reklamodawcy, należy oceniać pod kątem możliwości wprowadzenia w błąd odbiorców. Ponadto, choć sam Kodeks tego nie wskazuje, oceny należy dokonać mając na uwadze świadomego, rozsądnego odbiorcę, zgodnie z zasadami obowiązującymi przy interpretacji innych przepisów dotyczących wprowadzenia w błąd. Kodeks nie zawiera, niestety definicji przeciętnego odbiorcy reklamy. W związku z tym, należy odnieść się pomocniczo do definicji zawartych w przepisach prawa, w szczególności, ze względu na charakter przedmiotowej reklamy, mając na uwadze odbiorcę będącego konsumentem.

Zdaniem Skarżonego nie nastąpiło wprowadzenie w błąd o którym mowa w ustawie o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Zgodnie z art. 5 ustawy, za nieuczciwą praktykę rynkową uznaje się działanie wprowadzające w błąd, jeżeli działanie to w jakikolwiek sposób powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. Przy ocenie, czy dana praktyka rynkowa jest działaniem wprowadzającym w błąd, należy uwzględnić wszystkie jej elementy oraz okoliczności wprowadzenia produktu na rynek, w tym sposób jego prezentacji. W opinii Skarżonego, z punktu widzenia niniejszej sprawy, bardzo istotne znaczenie ma definicja przeciętnego konsumenta. Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 8 ustawy, jest to konsument, który jest dostatecznie dobrze poinformowany, uważny i ostrożny. Ponadto oceny dokonuje się z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych, językowych i przynależności danego konsumenta do szczególnej grupy konsumentów, przez którą rozumie się dającą się jednoznacznie zidentyfikować grupę konsumentów, szczególnie podatną na oddziaływanie praktyki rynkowej lub na produkt, którego praktyka rynkowa dotyczy, ze względu na szczególne cechy, takie jak: wiek, niepełnosprawność fizyczna lub umysłowa. Mając powyższe na uwadze, zdaniem Skarżonego, trudno jest uznać, aby przedmiotowa reklama stanowiła nieuczciwą praktykę rynkową.

W opinii Skarżonego nie doszło do wprowadzenia w błąd (według Prawa Farmaceutycznego). Zgodnie z art. 53 ust. l Prawa farmaceutycznego, reklama produktu leczniczego nie może wprowadzać w błąd, powinna prezentować produkt leczniczy obiektywnie oraz informować o jego racjonalnym stosowaniu. Zdaniem Skarżonego, należy przyjąć, że nie dochodzi do wprowadzenia w błąd również na tej podstawie. Przepis dotyczy samego sposobu przedstawiania produktu leczniczego, a nie informacji towarzyszących, które stanowią „tło” reklamy. Ponadto, również w tym wypadku, pod uwagę należy wziąć rozumienie reklamy przez przeciętnego adresata. (M. Swierczyński, Reklama produktów leczniczych, w: Prawo farmaceutyczne, Warszawa 2008, s. 326).

Zdaniem Skarżonego nie ma miejsca wprowadzenie w błąd (według ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Zgodnie z art. 16 ust. l pkt 2 ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy jest reklama wprowadzająca klienta w błąd i mogąca przez to wpłynąć na jego decyzje, co do nabycia towaru lub usługi. Należy w konsekwencji stwierdzić, iż, w omawianym przypadku, nie dochodzi do wprowadzenia w błąd odbiorcy. Jak już wyżej wskazano, należy odnieść się do wzorca przeciętnego konsumenta, który powinien znać oryginalne zakończenie sztuki. Ponadto, dla naruszenia przepisu, spełniony musiałby zostać drugi warunek, zgodnie z którym wprowadzenie w błąd musiałoby wpłynąć na decyzję odbiorcy, co do nabycia towaru.

Mając powyższe na uwadze, Skarżony wniósł o oddalenie skargi.

3. Zespół Orzekający zważył co następuje:

Zespół Orzekający uznał, że reklama nie wprowadza konsumentów w błąd. Zmiana treści wykorzystanej w reklamie sztuki Szekspira nie ma żadnego znaczenia dla zawartych w reklamie informacji dotyczących reklamowanego produktu.

W reklamie użyty został żart dotyczący powszechnie znanego dramatu „Romeo i Julia” polegający na wprowadzeniu niespodziewanego „happy end-u”. W opinii Zespołu Orzekającego nie ma żadnych przeciwwskazań do zastosowania takiego zabiegu i wprowadzania w reklamie innego zakończenia historii opisanej w dziele literackim.

W związku z powyższym, na podstawie pkt 37 lit b Regulaminu Rozpatrywania Skarg Zespół Orzekający orzekł jak w pkt 1 uchwały.