Uchwała Nr ZO 68/08 w sprawie reklamy firmy Nestle Polska S.A.

Uchwała Nr ZO 68/08 z dnia 18 grudnia 2008 roku Zespołu Orzekającego w sprawie sygn. akt: B/05/08

1. Zespół Orzekający Komisji Etyki Reklamy, działającej przy Związku Stowarzyszeń Rada Reklamy, w składzie:

1) Mikołaj Janicki — przewodniczący,
2) Cezary Antoń — członek,
3) Anna Grzelońska — członek,

na posiedzeniu w dniu 10 grudnia 2008 roku, po rozpatrzeniu skargi o sygnaturze Akt. B/05/08, złożonej, na podstawie pkt. 7 Regulaminu Rozpatrywania Skarg, przez Mars Polska Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Kożuszki Parcel (dalej: Skarżący), przeciwko Nestle Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Skarżony), dotyczącej reklamy telewizyjnej

postanawia

oddalić skargę.

2. Zespół Orzekający ustalił, co następuje:

Do Komisji Etyki Reklamy wpłynęła skarga o sygn. B/05/08.
Przedmiotem skargi była reklama telewizyjna batonu „Lion Peanut”.

Skarżący w prawidłowo złożonej skardze podnosił, że „emitowane w Polsce reklamy telewizyjne Mars dotyczą batona o nazwie „Snickers”, składającego się z orzeszków ziemnych w karmelu polanych czekoladą produkowanego według receptury wymyślonej przez Franklina Clarence’a Marsa w 1923 r. doskonale znanego pod tą marką, w Polsce od roku 1992. W związku z właściwościami odżywczymi „Snickersa”, kampanie reklamowe tego produktu od lat kierowane były do osób prowadzących energiczny i aktywny styl życia, osób uprawiających sporty, w tym sporty wyczynowe i ekstremalne, ceniących sobie przyjemność wypoczynku z adrenaliną, potrzebujących szybkich zastrzyków energii, dokładnie takich jakie może dostarczyć im „Snickers”. Istotną cechą „Snickersa” jest zawartość w nim orzeszków ziemnych. Zostało to zilustrowane w oryginalny sposób w spotach reklamowych, gdzie w ostatnim ujęciu baton „zasysa” orzeszki spadające z góry, wypełniając się nimi, po czym opakowanie zaczyna drgać i chwilowo powiększa się.

Skarżący poinformował, że „baton Nestle o nazwie „Lion”, jest znany jako nadziewany wafel z karmelem posypany chrupiącymi płatkami ryżowymi w polewie kakaowej. Ostatnio dostępny w Polsce również w wersji z orzechami pod marką „Lion Peanut”. W jednym z ostatnich spotów reklamowych Nestle, kilku wyczynowych rowerzystów sięga po baton „Lion Peanut”, a ostatnia sekwencja reklamy łudząco przypomina ostatnią sekwencję reklamy batona marki „Snickers” – baton Lion Peanut w efektowny sposób „zasysa” orzeszki spadające z góry, wypełniając się nimi, po czym opakowanie zaczyna drgać i chwilowo powiększa się.
Zdaniem Skarżącego kampania reklamowa batonu „Lion”, używając fragmentu przedstawiającego orzeszki, które są „zasysane” do opakowania produktu Lion powodując jego drgania i chwilowe powiększenie po pierwsze „żeruje” na kampanii reklamowej „Snickers”, a po drugie stanowi w tym zakresie naśladownictwo fragmentu kampanii reklamowej „Snickers”. Innymi słowy, reklama batonu „Lion” produkowanego przez Nestle jest reklamą naśladowczą, która niezaprzeczalnie narusza zasady uczciwej konkurencji oraz dobre obyczaje, o których mowa w art. 2 ust. 1 Kodeksie Etyki Reklamy a nawet ociera się o plagiat naruszający majątkowe prawa autorskie Mars.

Zdaniem Skarżącego, Baton „Snickers” reklamowany przez Mars jak i baton „Lion” reklamowany przez Nestle są produktami bezpośrednio ze sobą konkurującymi. Oba produkty adresowane są do tych samych adresatów, czyli osób lubiących aktywny tryb życia, w tym uprawiających sporty ekstremalne, na przykład jazdę na rowerach typu BMX. Biorąc pod uwagę, że kampanie reklamowe zawierają istotne podobieństwa w zakresie tematyki, użycie w nich fragmentu, który jest łudząco podobny do fragmentu konkurenta stanowi zbyt daleko idące naśladownictwo w reklamie. Reklama batona „Lion” wykorzystuje bez żadnego istotnego wkładu twórczego animację, która została przygotowana przez Mars (zarówno co do formy, jak i co do treści). Z punktu widzenia zasad uczciwej konkurencji naganne jest skopiowanie przez Nestle animowanego fragmentu z reklamy Mars (przedstawiającego orzeszki, które są „zasysane” do opakowania produktu „Snickers” powodując powiększenie i drgania opakowania) i wykorzystanie tego fragmentu w reklamie swojego produktu tj. produktu „Lion” w celu przyciągnięcia klienteli konkurenta, jakim jest Mars. Kampanie reklamowe Mars wypracowały określone skojarzenia łączące aktywny tryb życia z batonami czekoladowymi, jak również graficzne formy przedstawienia energetycznej wartości czekoladowego batona (czego przykładem jest omawiana animacja). Formy te zostały w nieuczciwy sposób przejęte przez Nestle. Czynem nieuczciwej konkurencji, jest także sam fakt nieuczciwego wykorzystania cudzych rezultatów pracy. Œrodowisko reklamy powinno być bardzo wyczulone na ten aspekt działalności reklamowej. Zakaz nieuczciwego przejmowania cudzych rezultatów prac zapewnia rozwój kreatywności i jakości w branży reklamowej.

W opinii Skarżącego, na podstawie powyższych wywodów wskazujących na naruszenie przez Nestle zasad uczciwej konkurencji polegających po pierwsze, na skopiowaniu przez Nestle animowanego fragmentu z reklamy Mars, bez żadnej istotnej inwencji twórczej po stronie Nestle, a po drugie na wykorzystaniu cudzych rezultatów pracy. Można także przyjąć, że Nestle dopuściła się naruszenia dobrych obyczajów, o których mowa w art. 2 ust. 1 Kodeksu Etyki Reklamy. W związku z tym, że brakuje ustawowej definicji dobrych obyczajów, pojęcie to odnosi się zwykle do pożądanych norm postępowania w określonej dziedzinie, w tym również w działalności gospodarczej, na którą składają się m.in. działania reklamowe. „Dobre
obyczaje” nie będąc normami prawnymi, są niewątpliwie normami postępowania, których powinny przestrzegać m.in. przedsiębiorcy. Podkreśla się, że nie chodzi o przestrzeganie dobrych obyczajów „w ogóle”, lecz o zachowanie przedsiębiorców w prowadzonej przez nich profesjonalnej działalności gospodarczej. Takimi dobrymi obyczajami w reklamie jest m.in. rzetelne współzawodnictwo opierające się na wypracowanych przez samego siebie rezultatach pracy i nie czerpanie w sposób nieuczciwy z cudzej kreatywności. W omawianym przypadku nie może być mowy o rzetelnym współzawodnictwie, skoro Nestle, w reklamie produktu będącego bezpośrednim konkurentem produktu Mars, w celu przyciągnięcia odbiorców, używa łudząco podobnej formy wyrazu i sposobu oddziaływania na odbiorców reklamy, które zostały stworzona wcześniej na potrzeby reklam „Snickers” i stanowią rezultat pracy Mars. Co więcej, wykorzystanie rezultatów pracy Mars jest częścią kampanii reklamowej, która odwołuje się do tej samej grupy targetowej przy wykorzystaniu motywu sportów ekstremalnych. Działanie Nestle stanowi pasożytnicze działanie wobec Mars. Zdaniem Skarżącego skoro reklama zmierza do wywołania odpowiedniej reakcji potencjalnych klientów to Komisja Rada Reklamy podejmując uchwałę w niniejszej sprawie winna rozważyć jakie skutki przyniesie w przyszłości potraktowanie naśladowania istotnych elementów reklamy, które znalazło odbicie w zachowaniu Nestle, jako działania zgodnego z dobrymi obyczajami albo jako sprzecznego z nimi, co w konsekwencji przyczyni się do jego upowszechnienia albo do jego zwalczenia. Nestle jest przedsiębiorcą, którego stać na to, aby jego kampanie reklamowe były przedsięwzięciami unikalnymi, które nie będą naśladować kampanii reklamowych konkurenta.

Skarżony złożył odpowiedź na skargę i uczestniczył w posiedzeniu.

W odpowiedzi na skargę, Skarżony poinformował, że stanowczo odrzuca stawiane mu zarzuty.

W opinii Skarżonego, z uzasadnienia skargi (oraz z załączonego listu skierowanego do mojego mocodawcy) wynika, że zdaniem firmy Mars Polska sp. z o.o. tylko ona ma prawo nawiązywać do idei sportów ekstremalnych w reklamach batonów energetycznych. Z sugestią taką nie sposób się zgodzić. Warto mianowicie zauważyć, że idea prowadzenia reklamy towarów z nawiązaniem do sportów ekstremalnych w ogóle nie podlega jako taka ochronie prawnej. Co więcej, jest ona stosowana od wielu lat przez bardzo licznych producentów, z których żaden nie uzurpuje sobie praw do monopolu w tym zakresie. Zdaniem Skarżonego, idea ta towarzyszy polskim reklamom produktów marki LION od lat dziewięćdziesiątych zeszłego stulecia. O żadnym naruszeniu praw firmy Mars w powołanej reklamie LION Peanut nie może tu być zatem mowy.
Podobnie ocenić należy, zawarte w skardze, uwagi dotyczące wykorzystania w reklamie produktu LION wizualizacji orzechów wpadających do batona. Sugestia, że doszło tu do plagiatu reklamy produktu SNICKERS nie znajduje żadnych podstaw. Po pierwsze, Mars Polska Sp. z o.o. nie przedstawił żadnych dowodów, które potwierdzałyby tezę, że emisja jego reklamy była wcześniejsza w stosunku do emisji reklamy LION Peanut. Okoliczność ta praktycznie dyskwalifikuje podnoszone przezeń roszczenia, w związku z treścią p. 26 Regulaminu Rozpatrywania Skarg. Kolejność emisji przedmiotowych reklam była odwrotna niż twierdzi Mars sp. z o.o. Mianowicie, zgodnie z danymi pochodzącymi od firmy Mediaedge emisja kwestionowanej reklamy batona LION rozpoczęła się 30 maja 2008 r., podczas gdy emisję reklamy batona SNICKERS rozpoczęto ponad cztery miesiące później (tj. 5 października 2008 r.). Wynika stąd, że emisja reklamy SNICKERS rozpoczęta została nie tylko długo po rozpoczęciu emisji reklamy LION ale wręcz już po złożeniu przedmiotowej skargi do Rady Reklamy oraz po skierowaniu do mojego mocodawcy listu ostrzegawczego w tej sprawie.
Dodatkowego potwierdzenia powyższej tezy dostarcza fakt, iż załączone do skargi materiały filmowe zawierają jedynie wycinek reklamy SNICKERS, co może świadczyć o tym, że w momencie składania skargi reklama ta w ogóle nie była jeszcze nawet gotowa. Niezależnie od powyższego, Skarżony oświadczył, że przedmiotowa reklama produktu SNICKERS nie była mu znana w czasie opracowywania kwestionowanej reklamy batona LION. Analogiczne zapewnienie otrzymaliśmy także od agencji reklamowej LOWE GGK Sp. z o.o., od której pochodzą użyte w reklamie pomysły kreatywne.
W związku z powyższym Skarżony wniósł o oddalenie skargi na podstawie p. 37.1.b Regulaminu
Rozpatrywania Skarg.

3. Zespół Orzekający zważył co następuje:

Zespół Orzekający uznał, że przedmiotowa reklama nie narusza norm Kodeksu Etyki Reklamy. W opinii Zespołu Orzekającego używanie w reklamie motywu sportów ekstremalnych nie może być zarezerwowane wyłącznie dla jednego producenta.

Zespół Orzekający zauważył, że reklama powinna być oceniana jako całość. Zespół Orzekający nie odnosi się do kwestii ochrony praw autorskich, gdyż w świetle przedstawionych dowodów, nie jest możliwe dokonanie takiej oceny. Ponadto, zgodnie z regulaminem rozpatrywania skarg, Zespół Orzekający odnosi się wyłącznie do treści przekazu reklamowego, nie ustala natomiast autorstwa przekazu.

W związku z powyższym, na podstawie pkt 37 lit b Regulaminu Rozpatrywania Skarg Zespół Orzekający orzekł jak w pkt 1 uchwały.