Uchwała Nr ZO 81/12 w sprawie reklamy firmy Generiks Sp. z o.o. Sp. k.

Uchwała Nr ZO 81/12 z dnia 11 lipca 2012 roku Zespołu Orzekającego w sprawie sygn. Akt: B/03/12

1. Zespół Orzekający Komisji Etyki Reklamy, działającej przy Związku Stowarzyszeń Rada Reklamy, w składzie:

1) Igor Kaleński — przewodniczący,
2) Andrzej Garapich — członek,
3) Wojciech Tomczak — członek,

na posiedzeniu w dniu 11 lipca 2012 roku, po rozpatrzeniu skargi o sygnaturze akt B/03/12 złożonej, na podstawie pkt. 7 Regulaminu Rozpatrywania Skarg, przez Nippon Soda Co. Ltd. z siedzibą w Tokio, Japonia (dalej: Skarżący), przeciwko Generiks Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Gdańsku (dalej: Skarżony), dotyczącej reklamy prasowej

postanawia uznać, że reklama wymaga wprowadzenia zmian, aby nie naruszała norm Kodeksu Etyki Reklamy.


2. Zespół Orzekający ustalił, co następuje:

Do Komisji Etyki Reklamy wpłynęła skarga o sygn. B/03/12.
Przedmiotem skargi była reklama prasowa środka biobójczego o nazwie Piorun. Reklama była zamieszczona w prasie fachowej w branży sadowniczej.

Skarżący złożył na piśmie skargę i uczestniczył w posiedzeniu.

Skarżący w prawidłowo złożonej skardze wskazał, że w miesięcznikach sadowniczych opublikowana została reklama prasowa preparatu PIORUN, którego producentem jest firma Generiks Sp. z o. o. Sp. k. Reklama posługuje się hasłem „PIORUN POWRACA” oraz zawiera informację o substancji czynnej wchodzącej w skład produktu (200 g czystego acetamiprydu), a także nazwę i dane kontaktowe producenta preparatu.

Skarżący wskazał, że Generiks Sp. z o.o. Sp. k. uzyskała pozwolenie nr 4450/11 z 22 czerwca 2011 r. wydane przez Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych (URPLWMiPB) na wprowadzanie do obrotu produktu biobójczego o nazwie PIORUN, zawierającego substancję czynną w postaci acetamiprydu. Zgodnie z treścią pozwolenia produkt ten przeznaczony ma być wyłącznie do zwalczania owadów latających w pomieszczeniach zamkniętych.

Skarżący poinformował, że do 2004 r. pod nazwą Piorun sprzedawany był środek ochrony roślin z grupy insektycydów, którego podstawowym składnikiem także był acetamipryd. Œrodek ten utracił rejestrację po wejściu Polski do Unii Europejskiej. W chwili obecnej jedynym podmiotem, uprawnionym do produkcji dopuszczonych do obrotu na terenie Polski środków ochrony roślin zawierających substancję czynną w postaci acetamiprydu, jest spółka Nippon Soda Co. Ltd. Acetamipryd jest substancją czynną wiodącego środka ochrony roślin tej firmy tj. MOSPILANU 20 SP.

Skarżący podkreślił, że dopuszczenie określonej substancji do obrotu na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej jako środka ochrony roślin odbywa się każdorazowo na podstawie zezwolenia wydawanego przez Ministra Rolnictwa. Œrodek ochrony roślin Mospilan 20 SP uzyskał stosowne zezwolenie nr R-37/2008 z 29 kwietnia 2008 r., zmienione decyzją nr R-35/2011 z 4 lutego 2011 r. Proces rejestracji preparatów biobójczych przez URPLWMiPB jest natomiast znacznie uproszony w stosunku do rejestracji środków ochrony roślin. Także zakres ich zastosowania jest znacznie ograniczony, a biocydy nie mogą być stosowane do zwalczania szkodników upraw. Niedopuszczalne jest stosowanie biocydów jako zamienników lub substytutów określonych środków ochrony roślin.

Skarżący wskazał, że przedmiotowa reklama adresowana jest do sadowników, a więc osób stosujących środki ochrony roślin dla zabezpieczenia swoich upraw przed szkodnikami. Grupa odbiorców reklamy ma więc wiedzę na temat przeznaczenia, cech i zastosowania acetamiprydu. Wie również, które z dostępnych na rynku produktów zawierają acetamipryd jako substancję czynną.

Zdaniem Skarżącego, zbudowanie przekazu reklamowego na haśle „powrotu PIORUNA” może u tej grupy odbiorców wywołać mylne wyobrażenie, że na rynku ponownie pojawił się środek ochrony roślin o nazwie PIORUN, który zwiera 200 g czystego acetamiprydu, i którego zastosowanie jest tożsame jak innych środków ochrony roślin zawierających tę substancję czynną, a więc np. Mospilanu.
Skarżący zwrócił uwagę na fakt, że przedmiotowa reklama nigdzie nie zawiera informacji, że dotyczy preparatu biobójczego a nie środka ochrony roślin. Nie zawiera też informacji o dozwolonym zastosowaniu preparatu, w szczególności o braku możliwości wykorzystania go do oprysku upraw sadowniczych.

Skarżący podniósł, że wprowadzenie w błąd przez reklamę ma miejsce wówczas, gdy powstałe na podstawie reklamy wyobrażenia nie są zgodne ze stanem rzeczywistym . Jak słusznie zauważa się w literaturze przedmiotu, przyczyną niezgodnych ze stanem rzeczywistym wyobrażeń adresatów reklamy mogą być nie tylko wypowiedzi reklamowe, które są nieprawdziwe, ale również takie, które – choć same w sobie są prawdziwe – mogą prowadzić odbiorców do błędnych wniosków lub pomijają informacje o istotnym znaczeniu dla adresata . Ocena, czy wypowiedź reklamowa wprowadza w błąd, zależy zatem od kontekstu, czasu jej ukazania, miejsca publikacji i kręgu adresatów.

Zdaniem Skarżącego przedmiotowa reklama wprowadza odbiorców w błąd poprzez wywołanie skojarzenia z utrwalonym w pamięci odbiorców, a więc znanym im środkiem ochrony roślin o tej samej nazwie i zawierającym tę samą substancję czynną. Odbiorca reklamy może błędnie przyjąć, że oto na rynek powrócił środek ochrony roślin „Piorun”. O dużym prawdopodobieństwie powstania takiego błędu może świadczyć fakt, że w punktach sprzedaży detalicznej preparat biobójczy Piorun często eksponowany jest obok środka ochrony roślin Mospilan . Tym samym wskazany wyżej przekaz reklamowy narusza art. 10 ust 1 pkt a), e) i f) Kodeksu Etyki Reklamy poprzez wprowadzenie odbiorców w błąd, w szczególności w odniesieniu do istotnych cech, w tym właściwości i przydatności reklamowanego produktu, a także praw własności intelektualnej i przemysłowej oraz urzędowych zezwoleń posiadanych przez reklamowany produkt.

Skarżony złożył pisemną odpowiedź na skargę i uczestniczył w posiedzeniu.
Skarżony poinformował, że na podstawie pkt 25 i pkt 37 Regulaminu Rozpatrywania Skarg Związku Stowarzyszenia Rada Reklamy z 16 maja 2012 roku, wnosi o oddalenie skargi z uwagi na brak faktu naruszenia przez zaskarżoną reklamę norm Kodeksu Etyki Reklamy, jak również pełną zgodność zaskarżonej reklamy z przepisami prawa.
Tytułem uzasadnienia Skarżony poinformował, że Generiks jest producentem produktu biobójczego Piorun 200 SL, na który posiada pozwolenie na obrót nr 4450/11 wydane przez Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych z dnia 22 czerwca 2011 r. . Pozwolenie to jest ważne do dnia 14 maja 2014r. Piorun 200 SL zawiera substancję czynną acetamipryd (numer w rejestrze CAS: 160430-64-8) w stężeniu 20% (200 g/l). Od innych dostępnych na rynku produktów zawierających tę samą substancję czynną Piorun 200 SL wyróżnia się formulacją – jest to koncentrat rozpuszczalny w wodzie (a nie np. rozpuszczalny proszek). Na zatwierdzonym urzędowo opakowaniu produktu Piorun 200 SL zawarte są następujące informacje o zastosowaniu produktu: Do zwalczania owadów latających (np. mucha, komar) w pomieszczeniach zamkniętych, w postaci koncentratu. Przeznaczony do powszechnego stosowania. (…) Uwaga niepożądane działanie poboczne: Może działać szkodliwie na owady ssące, takie jak: mszyce, owocnice, słodyszka rzepakowca, stonkę ziemniaczaną, itp. (…) Nie stosować w pobliżu upraw sadowniczych (tj. jabłoń, śliwa, grusza, czereśnia wiśnia) i upraw rolniczych (tj. rzepak, ziemniak) oraz roślin warzywnych i ozdobnych.
Skarżony poinformował, że opublikował trzy reklamy produktu Piorun 200 SL, które to reklamy stanowią przedmiot skargi Nippon. Każda z tych reklam zawiera wyłącznie następującą treść: hasło „Piorun …powraca…”, informację o substancji czynnej („200g czystego acetamiprydu”) oraz informację o wytwórcy (firma, adres strony internetowej oraz numer telefonu). Elementami graficznymi przedmiotowych reklam są znak piorunu (w które wpisana jest nazwa „Piorun”) oraz stylizowany napis (logotyp) „Generiks”.
Skarżony wskazał, ze Skarżący zarzuca, że przedmiotowa reklama „wprowadza odbiorców w błąd poprzez wywołanie skojarzenia z utrwalonym w pamięci odbiorców, a więc znanym im środkiem ochrony roślin o tej samej nazwie i zawierającym tę samą substancję czynną”.
Skarżony wyjaśnił, że prawdą jest, że w przeszłości na rynku polskim znajdował się w obrocie środek ochrony roślin o nazwie Piorun 200 SL, którego producentem była spółka Pestila Sp. z o.o. z siedzibą w Wolborzu (dalej: „Pestila”). Substancja czynna i formulacja tego produktu były takie same jak w przypadku produktu Generiks. Zastosowanie produktu Pestila było jednak inne, gdyż był on przeznaczony do ochrony roślin sadowniczych, warzywnych i ozdobnych (zarówno pod osłonami, jak i w gruncie), a więc nie był preparatem chroniącym ludzi przed insketami. Produkt Pestila pozostawał w obrocie do 2007r.
Skarżony poinformował, że obecnie prawa do renomy produktu Piorun 200 SL, jak i same urządzenia przemysłowe służące do jego wytwarzania należące uprzednio do spółki Pestila, są w posiadaniu spółki Generiks ze względu na inwestycję wspólników Pestila w spółkę Generiks. Nie ma więc mowy o insynuowanym przez Nippon naruszeniu praw własności intelektualnej i przemysłowej. Stosunek pomiędzy Pestila a Generiks tłumaczy również zasadność hasła reklamowego „Piorun …powraca…” Hasło to ma podkreślić ciągłość produkcji preparatu, który klienci znają z jakości i jednocześnie w sposób nienaruszający niczyich praw nawiązać do renomy własnego produktu sprzed kilku lat.
Zdaniem Skarżonego, reklama Generiks nie miała wywołać u odbiorcy wrażenia, że w obrocie pojawił się środek ochrony roślin o nazwie Piorun, a środek o podobnej skuteczności, lecz innym przeznaczeniu. Działanie to miało na celu jedynie wywołać korzystne skojarzenie nowego produktu Piorun z cechami takimi jak jakość i przystępna cena, które wiązały się ze starą marką Piorun.
Skarżony podniósł, ze Skarżący nie jest w stanie wykazać, że reklama Generiks zawiera nieprawdziwe informacje, gdyż nie ma to miejsca. Przedmiotowa reklama w żaden sposób nie sugeruje, że nowy Piorun jest środkiem ochrony roślin. Co więcej, Generiks we wszystkich pozostałych kanałach komunikacji z klientami wyraźnie podkreśla, że nowy Piorun 200 SL jest produktem biobójczym. Wskazują na to w szczególności.
• treść ulotki produktów Generiks;
• treść strony internetowej spółki Generiks – www.qeneriks.pl (produkt Piorun 200 SL wyraźnie znajduje się w kategorii „Produkty biobójcze”);
• treść opakowania produktu Piorun 200 SL.

Skarżony wskazał, że powodem, dlaczego w reklamie prasowej nie znalazła się informacja o tym, że Piorun 200 SL jest produktem biobójczym jest konieczność uproszczenia przekazu ze względu na medium.
Skarżony przywołał stanowisko wyrażane w doktrynie na temat reklamy, którą można uznać za „niekompletną”: „Taka wypowiedź reklamowa nie musi zawsze wprowadzać w błąd. Od reklamującego wymaga się bowiem jedynie prawdziwości wypowiedzi, a nie jej pełnej neutralności. Klient dopuszcza w przekazach reklamowych jednostronne przedstawianie towaru lub usługi. Ta okoliczność odróżnia reklamę od czysto obiektywnej informacji. Dlatego też nie jest możliwe utożsamienie braku kompletności informacji o towarze z jej charakterem wprowadzającym w błąd.” Biorąc pod uwagę okoliczności przedmiotowej sprawy – a w szczególności grupę odbiorców reklamy, nie można mówić, o tym by owa „niezupełność” była tak istotna, by mogła wprowadzać w błąd.
Zdaniem Skarżonego nie należy zapomnieć o okoliczności, na którą zwrócił uwagę Skarżący, jednak wyciągnął z niej błędne wnioski. Prawdą jest, że odbiorcami przedmiotowych reklam byli czytelnicy prasy sadowniczej, a więc osoby o odpowiedniej wiedzy i cechujące się ostrożnością większą nawet niż modelowy przeciętny konsument. W świetle ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, by stwierdzić, że reklama wprowadza w błąd, wykazać trzeba, że może ona w sposób realny wpłynąć na decyzję zakupową konsumenta. Nawet jednak, gdyby przyjąć, że art. 10 Kodeksu Etyki Reklamy zakazując reklamy wprowadzającej w błąd nie zawiera tej przesłanki – rozpatrywanie ryzyka wprowadzenia konsumenta w błąd nie może być oderwane od konkretnego stanu faktycznego.
Skarżony podniósł, że w wyroku z dnia 23 kwietnia 2007 r. (sygn. akt III CSK 377/2007) Sąd Najwyższy wprost odwołał się do preambuły Dyrektywy 2005/29 WE Parlamentu Europejskiej i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dotyczącej nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym. Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że Dyrektywa zawiera wskazówki dla interpretacji krajowych przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności odnośnie reklamy wprowadzającej w błąd. Sąd przytoczył punkt 18 preambuły Dyrektywy, w którym europejski prawodawca podsumowuje orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sposób następujący: „Zgodnie z zasadą proporcjonalności oraz w celu umożliwienia skutecznego stosowania środków ochrony zawartych w niniejszej dyrektywie, za punkt odniesienia uznaje ona przeciętnego konsumenta, który jest dostatecznie dobrze poinformowany oraz dostatecznie uważny i ostrożny, z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych i językowych (…)”.
Skarżony wskazał, iż na konieczność uwzględnienia specyfiki grupy odbiorców danego przekazu reklamowego zwrócił uwagę Sąd Najwyższy także w wyroku z dnia 3 grudnia 2003r. (sygn. akt I CK 358/2002), gdzie w odniesieniu do reklamy w branży motoryzacyjnej Sąd stwierdził: „Kwestia, czy w ustalonym stanie faktycznym mogło nastąpić wprowadzenie klienta w błąd, czyli kształtować decyzję co do wyboru produktu (usługi), podlega ocenie z punktu widzenia przeciętnego konsumenta. (…) Polski odbiorca reklamy w tym segmencie rynku samochodowego posiadł umiejętność odczytywania informacji reklamowych. Nie można potraktować go jako mało uważnego i łatwo poddającego się – jak to zdaje lansować kasacja – sugestii płynącej z otrzymanego przekazu o wielości podmiotów dbających o jego samochód. Przeciwnie, można przyjmować model konsumenta rozsądnie krytycznego, który jest osobą dojrzałą i należycie poinformowaną oraz przezorną i ostrożną.”
Skarżony podniósł, że Skarżący chce, by dać wiarę, że szczególnie poinformowani i ostrożni konsumenci, którymi są odbiorcy przedmiotowych reklam, będą kierować się w swojej decyzji zakupowej w istotnej mierze reklamą prasową nie konsultując się ani z treścią informacji na opakowaniu produktu, ani treścią ulotki producenta, ani nawet treścią strony internetowej. Jest to zdecydowanie zbyt daleko idące założenie ze strony Skarżącego.
Skarżony podniósł, że Skarżący sugeruje, że Generiks przedmiotową reklamą zachęca konsumentów do stosowania Piorun 200 SL w innych wskazaniach, niż te jakie zostały dla tego produktu urzędowo dopuszczone. Skarżący wywodzi, że skoro sadownicy dobrze wiedzą do czego służy acetamipryd, to samo przypomnienie im, że na rynku znajduje się koncentrat, który zawiera tę substancję czynną, wystarczy im, by stosowali go do ochrony roślin, niezależnie od tego jaki jest status urzędowej rejestracji danego produktu.
Zdaniem Skarżonego, w ten sposób jednak Skarżący wpada we własną pułapkę i prowadzi nas do oczywistej konkluzji, że nawet jeśli konsumenci rzeczywiście tak będą stosować Piorun 200 SL to będzie to efekt ich świadomych decyzji na podstawie ich własnej wiedzy na temat „przeznaczenia, cech i zastosowania acetamiprydu”, a nie efekt perswazji płynącej z reklamy spółki Generiks. Innymi słowy, biorąc pod uwagę charakterystykę grupy odbiorców przedmiotowych reklam, zdaniem Skarżonego, nie można stwierdzić, by wprowadzały one w błąd, gdyż nie zawierają one informacji nieprawdziwych, a w każdym przypadku – nie stwarzają one ryzyka wprowadzenia w błąd i nie wpływają one istotnie na decyzje zakupowe.

Ze względu na powyższe, Skarżony wniósł jak we wstępie.

3. Zespół Orzekający zważył co następuje:

Zespół Orzekający dopatrzył się w przedmiotowej reklamie naruszenia norm Kodeksu Etyki Reklamy.

Zespół Orzekający uznał, że użycie w reklamie hasła ‘Piorun …powraca…’ sugeruje, że zorientowani w branży sadowniczej konsumenci mają do czynienia z tym samym środkiem który był dostępny na rynku przed 2004 rokiem. Tymczasem nie jest to ten sam preparat. Przed 2004 rokiem pod nazwą Piorun był dostępny na rynku jako środek ochrony roślin, obecnie Piorun to środek biobójczy – preparat o innym przeznaczeniu. W związku z tym reklama wymaga wprowadzenia zmian.

Zdaniem Zespołu Orzekającego przedmiotowy przekaz reklamowy jest niekompletny, co biorąc pod uwagę kontekst reklamy, miejsca publikacji i krąg adresatów, może powodować wprowadzenie konsumentów w błąd.

W związku z powyższym, na podstawie pkt 37 ust. 1) lit d) Regulaminu Rozpatrywania Skarg Zespół Orzekający orzekł jak w pkt 1 uchwały.

Zgodnie z pkt.50 Regulaminu Rozpatrywania Skarg z dnia 25 listopada 2010r., stronom przysługuje prawo do odwołania się od uchwały Zespołu Orzekającego w terminie 10 dni od daty doręczenia uchwały. Podstawę odwołania mogą stanowić wyłącznie nowe fakty i dowody, nieznane zainteresowanej stronie w dacie podjęcia przez Zespół Orzekający uchwały.